江西省松润电梯有限公司、***承揽合同纠纷二审民事判决书

江西省景德镇市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣02民终124号

上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省松润电梯有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区。

法定代表人：何荣松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张磊，江西国风律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：冯宝亮，男，1974年7月10日出生，汉族，住江西省南昌市。

委托诉讼代理人：何文东，江西景之元律师事务所律师。

上诉人江西省松润电梯有限公司（以下简称松润公司）因与被上诉人冯宝亮承揽合同纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2016）赣0202民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年元月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人松润公司上诉请求：1、依法撤销原判,改判冯宝亮向松润公司支付拖欠货款70000元及逾期付款违约金9975元、合同违约金80250元；2、本案一、二审诉讼费由冯宝亮承担。事实与理由：一、原审适用法律错误,肆意突破合同意思自治原则,请求予以纠正。2014年6月12日，冯宝亮与松润公司签订《电梯销售安装合同》,约定冯宝亮向松润公司购买观光电梯、乘客电梯各一台,总价327000元,观光电梯钢结构费用99000元,合计426000元,优惠计取420000元。《电梯销售安装合同》付款方式约定冯宝亮应于合同签订之日起三日内向松润公司支付合同总额的50%即213000元作为合同定金。虽然如同一审判决认为的一样，担保法规定定金不得超过主合同标的的20%。但松润公司可以明确,超过部分仅是不作为定金担保性质。合同签订之日起三日内冯宝亮需支付货款50%是双方意思自治,冯宝亮就应当按约支付,否则构成违约，承担违约责任。而冯宝亮却严重不守合约,合同签订三日内仅支付了100000元,严重违反了合同约定,可见冯宝亮在合同签订之初就严重不守合同信用。《电梯销售安装合同》付款方式还明确约定,冯宝亮应于提货前七日向松润公司支付170400元,加上合同签订三日内应支付213000元,以上两笔款项合计冯宝亮提货前累计应支付383400元。而冯宝亮却又再次严重不守合同信用,在松润公司再三催促下,才陆陆续续付款,时至今日,冯宝亮都没有付齐提货前应支付的383400元。按约付款是冯宝亮合同义务,是否催收货款是松润公司的权利而非义务,一审判决认为松润公司并未提供证据证明催收货款,以此推定冯宝亮不构成违约显然不能成立。松润公司为保障买卖交易的稳定性,还是本着促成交易的态度,安排生产,并将电梯送至冯宝亮处，而冯宝亮在未与松润公司协商解除合同的情况下，竟然在他人处另购电梯，单方以实际行动撕毁了双方平等自愿一致签署的合同。《电梯销售安装合同》第四条违约责任明确约定：任何一方全部或部分取消合同，即构成违约，应向对方支付取消合同部分总价25%的违约金，定金不予退回。冯宝亮在未解除合同的情况下，另购电梯，单方撕毁合同，应当按约承担两台电梯价款25%的违约责任即80250元。二、一审判决事实及证据认定不清，请求予以纠正。松润公司完成了电梯的交付，《电梯销售安装合同》第二条第二款明确约定交提货地点在松润公司，松润公司免费代为托运到冯宝亮工地。依此合同约定，是在松润公司(交提货地)即完成了交付行为，冯宝亮应支付电梯款。因此，冯宝亮在其工地是否签收电梯不影响对电梯交付的认定。退一万步讲，即使以冯宝亮工地作为交付地点，松润公司将电梯运送至冯宝亮工地，冯宝亮另购电梯，对于松润公司电梯不予签收，松润公司将电梯卸货在冯宝亮工地，并拍照留证，在原审中予以提交，而原审竟然以提交的光盘资料没有拍摄时间未予认可，明显系错误认定。光盘资料中的照片证据都有清晰的电子属性，在属性栏中均有拍摄时间，并非如原审所认为的没有时间显示，且照片内容足以证实松润公司将电梯送至冯宝亮工地，电梯厂家亦佐证存在此客观事实，冯宝亮应依法如约支付剩余电梯款70000元并支付逾期付款违约金。

被上诉人冯宝亮辩称，一审判决认定主要事实和法律正确。另外，观光电梯除了钢结构外还有玻璃幕墙，钢结构与玻璃幕墙这两块具体费用一审没有认定清楚，但其他部分认定正确。一、一审判决实际上是按照本方付足50%货款后计算调货时间，也判了本方违约，松润公司上诉的第一项理由完全没有任何依据。本方等着在2014年9月1日完成施工，因为松润公司没有生产电梯，在本方多次催促的情况下，松润公司肆意要价，松润公司本身不生产电梯，可以想象在本方已经支付了35万元的前提下，如果电梯已经生产好了，不会不付剩下的33000元。二、电梯不是松润公司生产，松润公司也无任何证据证明电梯完成生产要本方交费的证据，松润公司所述交货时间与厂家发货时候不一致，厂家发货时间还在后面，对此一审已经查明。三、关于电梯交付问题，10月30日做公证时，现场没有电梯，所谓送货不符合客观事实，松润公司没有在合同规定的时间内安排生产，因为本方赶工程进度，所以本方才从别处再购电梯。综上，松润公司的上诉无法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

冯宝亮向一审法院起诉请求：1、要求判令解除双方于2014年6月12日签订的《电梯销售安装合同》；2、判令松润公司返还冯宝亮支付的货款及工程款35万元；3、判令松润公司支付冯宝亮违约金10206元及赔偿金6万元；4、本案诉讼费由被告承担。

松润公司向一审法院反诉请求：1、请求依法判令冯宝亮向反诉人支付拖欠货款70000元及逾期付款违约金9975元；2、请求依法判令冯宝亮向反诉人支付违约金105000元；3、本案诉讼费用由被反诉人承担。

一审法院经审理查明，2014年6月12日，冯宝亮个人与松润公司签订了一份《电梯销售安装合同》，合同约定：冯宝亮向松润公司购买乘客电梯以及观光电梯各一台，价格分别为151000元和176000元（均包含设备费、运输费、吊装费、安装费、一年免费维护保养费），另外观光电梯钢结构价格为99000元。以上各项合计426000元，合同总价优惠后为42万元。松润公司在双方确认技术资料、土建图以及收到合同约定的定金后45个工作日交货，由松润公司包运。自签订合同之日起3日内，冯宝亮支付213000元作为合同定金，如冯宝亮未按约定支付定金，松润公司有权顺延交货日期以及调整价格，定金在提货或交货付款时转为部分货款。提货前7天内，冯宝亮需支付170400元。通过国家质检部门验收合格后7天内，付清余款42600元。冯宝亮未付清款项前设备产权仍属松润公司。如松润公司逾期交货，每逾期一天交货需向冯宝亮支付逾期交货部分合同金额的万分之三。如冯宝亮逾期付款，每逾期一天需向松润公司支付逾期付款金额的万分之三；且在合同规定的日期起一个月后不付款提货的，需支付每天150元/台的仓租费。合同生效后，任何一方全部或部分取消合同，即构成违约，应向对方支付取消合同部分总价25%的违约金，定金不予退回。任何一方在合同约定内三个月不按本合同规定履行义务的，另一方有权解除合同并追究对方的违约责任。合同自双方签字盖章且松润公司收到定金之日起生效。合同签订当天，冯宝亮向松润公司支付了定金100000元。合同签订后，松润公司完成了观光电梯钢结构主体。2014年7月25日、2014年8月27日，冯宝亮分别支付了150000元、100000元给松润公司。

一审法院认为，冯宝亮与松润公司签订的《电梯销售安装合同》系双方的真实意思表示，未违反相关法律规定，双方约定了合同的生效条件（自双方签字盖章且松润公司收到冯宝亮支付的定金之日起生效），该合同应当自条件成就时生效。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”双方约定的定金总金额为50%，不符合法律规定，应按照总标的额的20%（即84000元）来认定。冯宝亮已于签订协议当天支付了100000元，松润公司亦未提出异议或拒收定金，应当认定双方对合同约定的定金数额进行了变更，该合同约定的生效条件已成就，该合同自2014年6月12日起生效。

双方在合同履行过程中均存在违约情况，该院将双方违约情况梳理如下：

1、根据双方约定，自签订合同之日起3日内，冯宝亮支付213000元作为合同定金，如冯宝亮未按约定支付定金，松润公司有权顺延交货日期以及调整价格，定金在提货或交货付款时转为部分货款。冯宝亮于2014年7月25日支付了15万元，合计支付25万元达到了双方约定的213000元。交货时间45天应当顺延自2014年7月25日开始计算至2014年9月8日止。松润公司可以根据合同约定的逾期付款要求冯宝亮每日支付逾期付款金额113000元（213000元应付款-10万元已付款）万分之三的违约金，即2014年6月16日（合同签订三日后）至2014年7月25日（补齐逾期付款之日）计39天的逾期付款违约金1322.1元。

2、双方约定提货前7天内，冯宝亮需支付170400元。通过国家质检部门验收合格后7天内，付清余款42600元。但松润公司并未提供相应证据证明提货前催促过冯宝亮支付货款，故冯宝亮未支付后续合同款7万元并不构成违约。

3、松润公司主张电梯于2014年10月1日送至冯宝亮处。交货时间超出了约定时间（顺延后交货日期为2014年9月8日），亦构成违约。且松润公司提供的内部发货单等材料均无冯宝亮或其认可的工作人员签字，送货照片等亦无冯宝亮确认，也没有显示时间，证据之间缺乏连贯性。故该院认为松润公司并未提供充分的证据证明其已完成电梯交付，该院对松润公司主张电梯已实际交付不予认可。

根据上述分析，该院认为冯宝亮逾期付款，应承担相应违约责任，松润公司可以按照合同约定顺延交货日期，但顺延后仍未按时发货并完成安装亦构成违约，冯宝亮根据合同约定的违约条款规定“一方在合同约定内三个月不按本合同约定履行合同义务的，另一方有权解除合同并追究对方的违约责任”，可以要求解除合同，故该院对冯宝亮主张解除该合同的诉讼请求予以支持。松润公司按照合同约定完成了观光电梯钢结构的施工，冯宝亮应当支付99000元费用。冯宝亮主张电梯钢结构应包括玻璃幕墙和顶棚，而该观光电梯的玻璃幕墙和顶棚为自己另行制作，费用应予以扣除，同时提出对该工程造价进行评估，后由于冯宝亮拒绝交费而撤回鉴定申请，且并无证据证明观光电梯钢结构包括玻璃幕墙及顶棚，故该院对该主张不予支持。冯宝亮主张判令松润公司返还支付的货款及工程款35万元，应当扣除已经完工的电梯钢结构99000元，故松润公司应返还冯宝亮251000元；冯宝亮主张判令松润公司支付违约金10206元及赔偿金6万元，由于冯宝亮并未提供证据证明其受到经济损失，该院对其主张赔偿金6万元的诉讼请求不予支持。根据双方约定，冯宝亮有权解除合同并要求对方承担违约责任，松润公司顺延交货时间为2014年9月8日，但至今未完成交付，按照合同约定，松润公司延期交付电梯应每日支付未履行合同总价款万分之三的违约金，该金额高于冯宝亮主张的10206元，故该院对冯宝亮主张松润公司支付10206元违约金的诉讼请求予以支持。松润公司请求判令冯宝亮支付拖欠货款7万元及逾期付款违约金9975元，由于冯宝亮未收到到货通知，并无付款义务，该院对松润公司主张冯宝亮支付7万元货款的诉讼请求不予支持，但冯宝亮应支付前期逾期付款违约金1322.1元。松润公司要求冯宝亮支付违约金105000元，由于松润公司未交付电梯构成违约，该院不支持松润公司的该诉讼请求。

综上所述，解除双方签订的《电梯销售安装合同》，松润公司应当返还冯宝亮货款251000元并支付违约金10206元。同时，冯宝亮应支付给松润公司逾期付款违约金1322.1元，两笔违约金相互抵扣，松润公司还应支付给冯宝亮违约金8883.9元。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十九条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）冯宝亮与被告（反诉原告）江西省松润电梯有限公司签订的《电梯销售安装合同》；二、被告（反诉原告）江西省松润电梯有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）冯宝亮支付的货款和工程款人民币251000元；三、被告（反诉原告）江西省松润电梯有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告（反诉被告）冯宝亮违约金8883.9元；四、驳回原告（反诉被告）冯宝亮的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）江西省松润电梯有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费7603元，由原告（反诉被告）冯宝亮负担2900元，被告（反诉原告）江西省松润电梯有限公司负担4703元；反诉案件受理费2000元，由原告（反诉被告）冯宝亮负担200元，被告（反诉原告）江西省松润电梯有限公司负担1800元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明，合同约定交货期为收到定金后45个工作日，交货方式为供方包运。供方包运输或需方自己提货时，需方对包装箱的完好状态验收及签认。

二审查明的事实与一审查明的一致。

本案的争议焦点在于，一、冯宝亮是否存在根本违约行为；二、松润公司是否完成电梯交付。

对于争议焦点一、依据一审查明的事实，冯宝亮未严格按照合同约定向松润公司支付货款。合同约定合同签订之日3日内，冯宝亮支付21.3万元作为合同定金。因合同法规定定金不得超过合同标的的20%，故定金应认定为8.52元，其余应认定为预付货款，冯宝亮此时支付10万元，构成违约。合同同时约定需方未按期支付合同定金的，供方保留顺延交货期和调整价格的权利。2014年7月25日，冯宝亮又支付15万元，此时冯宝亮支付的定金及货款达25万元，已大于合同约定的21.3万元，应从此时顺延45个工作日作为供方交货日期。合同约定提货前七日内，需方向供方支付合同总额的40%即170400元。冯宝亮支付此款的前提条件是松润公司已完成备货并计划发货，且有待于松润公司的通知。否则，冯宝亮无法知晓具体的发货日期，也即不知该40%货款的具体支付时间。冯宝亮又于2014年8月27日支付10万元，不能认为冯宝亮在支付40%货款上构成违约。综合冯宝亮的付款情况，冯宝亮在2014年6月至8月期间共三笔总计支付35万元货款，仅欠7万元尾款未付，应该认定其有履行合同的诚意。原审法院认定其在第一笔货款支付上存在一般违约，未构成根本违约，并无不当，本院予以支持。

对于争议焦点二、原审中，松润公司主张其委托生产的电梯已送至冯宝亮工地，因冯宝亮一方拒收，故将电梯卸货至冯宝亮工地并拍照留证。冯宝亮对此并不认可，认为未收到货物。合同约定供方包运输时，需方应对包装箱的完好状态进行验收及签认。本案中，松润公司并未提交验收及签认的证据，原审中提交的证据亦不足以证明其已履行了交付义务。松润公司主张其履行两部电梯的交付理由不能成立，其诉请冯宝亮支付电梯尾款及相关违约金的主张，本院不予支持。

综上，上诉人松润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3505元，由上诉人江西省松润电梯有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡纯华

审 判 员　舒振亚

审 判 员　徐文生

二〇一八年四月十九日

代书记员　徐彩霞