重庆市都凯润房地产开发有限公司与重庆佳维建设工程质量检测有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)渝01民终6060号

上诉人（原审被告）：重庆市都凯润房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道百果路99号，统一社会信用代码×××945。

法定代表人：杨祖华，董事长。

委托诉讼代理人：杨俊，重庆润隆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆佳维建设工程质量检测有限公司，住所地重庆市渝北区宝圣湖街道兴科二路236号，统一社会信用代码×××84Ｔ。

法定代表人：周贤爵，总经理。

委托诉讼代理人：张映莉，重庆学苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周丽，重庆学苑律师事务所实习律师。

上诉人重庆市都凯润房地产开发有限公司（以下简称都凯润公司）与被上诉人重庆佳维建设工程质量检测有限公司（以下简称佳维公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初10589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，并于2017年9月14日组织双方进行了调查询问。上诉人都凯润公司的委托诉讼代理人杨俊，被上诉人佳维公司的委托诉讼代理人张映莉、周丽到庭参加了询问。本案现已审理终结。

都凯润公司上诉请求：1、撤销渝北区人民法院（2017）渝0112民初10589号民事判决，改判驳回佳维公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由佳维公司承担。事实理由：一、一审判决认定事实错误。1、第024、025、026、027、028、029期监测报告属于月报，不是周报；2、第030期监测报告属于季报，不是周报；3、第031期至第034期监测报告，佳维公司并未提交给都凯润公司，都凯润公司也没认可其真实性，不属于查明的事实；4、佳维公司对于监测点与合同约定不符，4、5号挡墙的监测已包含了合同中约定的1-7挡墙的全部内容，因施工现场涉及设计变更，挡墙位置发生变化。但4、5号挡墙一致未发生变化。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决没有正确适用合同法第六十七条关于先履行抗辩权的规定。佳维公司没有在先如约履行合同义务，且已经根本违约，都凯润公司有权不付57000元的监测费且不属于违约。

佳维公司答辩称：原审判决事实清楚，适用法律准确，都凯润公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。1、监测报告的名称不影响案件事实的认定，将检测报告统称为周报不影响对案件事实的认定；2、佳维公司事实上出具了34期检测报告；3、佳维公司全面完成了都凯润公司予以认可的工作成果；4、都凯润公司向佳维公司付款的条件已成立；5、都凯润公司不能行使先履行抗辩权；6、佳维公司足额提交了监测报告；7、佳维公司依约按时出具了监测报告；8、佳维公司依约提交了监测方案；9、都凯润公司未支付监测费的行为系违约行为。

佳维公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决都凯润公司向佳维公司支付监测费57000元；2、判决都凯润公司向佳维公司支付迟延履行违约金，即以57000元为基数，按年利率24%计算，自2015年7月25日起至监测费付清之日止；3、受理费、保全费等诉讼费用由都凯润公司负担。

一审法院经审理查明：2013年8月7日，都凯润公司作为委托人，佳维公司作为监测单位签订《技术合同书》，约定项目名称“两江豪庭”挡墙。监测时间：（1）第一年前6个月期间每7天观测一次，第一年后6个月每30天观测一次，第二年每个季度监测一次，如果提交资料在2年内能够满足质检站要求则不需要监测第三年，需要监测则第三年每个季度监测一次。最终提供监测结果不超过40次但不低于32次；监测项目：挡墙水平位移、挡墙竖向位移监测。监测范围及数量：1、1#挡墙长度约为45米，预计设置监测点3个。2、2#挡墙长度约为66米，预计设置监测点4个。3、3#挡墙长度约为65米，预计设置监测点4个。4、4#挡墙长度约为100米，预计设置监测点7个。5、5#挡墙长度约为160米，预计设置监测点11个。6、6#挡墙长度约为165米，预计设置监测点11个。7、7#挡墙长度约为76米，预计设置监测点5个。乙方向甲方提交成果。1、提交监测技术方案设计书。2、完成本合同约定监测任务后提交总监测报告。取费标准采取总价包干的方式，监测费用包干总价为￥95000元（该包干费用包含：监测点材料及埋置费、安装费、人工费、监测费、技术工作费、监测报告、税金等费）。第一次出报告时付总价的30%即28500元，一年后付总价的20%即19000元，两年后付总价的40%即38000元，备案资料合格后付总价的10%即9500元。违约责任：若因乙方原因未按合同约定时间提交监测报告的，每天乙方承担合同暂定总价3%的逾期违约金。若甲方未按合同约定付款且乙方书面催告二次无效的，每天甲方承担合同暂定总价3%的逾期违约金。

合同签订后，佳维公司出具了监测报告。第001期监测项目：挡土墙水平位移、竖向位移，监测时间为2013年6月18日-2013年6月25日。第002期监测周报日期为2013年6月26日-2013年7月3日；第003期监测周报日期为2013年7月4日-2013年7月11日；第004期监测周报日期为2013年7月11日-2013年7月19日；第005期监测周报日期为2013年7月20日-2013年7月27日；第006期监测周报日期为2013年7月28日-2013年8月4日；第007期监测周报日期为2013年8月5日-2013年8月12日；第008期监测周报日期为2013年8月13日-2013年8月20日；第009期监测周报日期为2013年8月21日-2013年8月28日；第010期监测周报日期为2013年8月29日-2013年9月5日；第011期监测周报日期为2013年9月6日-2013年9月13日；第012期监测周报日期为2013年9月14日-2013年9月21日；第013期监测周报日期为2013年9月22日-2013年9月29日；第014期监测周报日期为2013年9月30日-2013年10月7日；第015期监测周报日期为2013年10月8日-2013年10月15日；第016期监测周报日期为2013年10月16日-2013年10月23日；第017期监测周报日期为2013年10月24日-2013年10月31日；第018期监测周报日期为2013年11月1日-2013年11月8日；第019期监测周报日期为2013年11月9日-2013年11月16日；第020期监测周报日期为2013年11月17日-2013年11月24日；第021期监测周报日期为2013年11月25日-2013年12月2日；第022期监测周报日期为2013年12月3日-2013年12月10日；第023期监测周报日期为2013年12月11日-2013年12月18日；第024期监测周报日期为2013年12月19日-2014年1月19日。前24份监测报告中监测项目及布点数量均为；边坡（挡墙）竖向位移，布点数量23个，4#挡墙12点、5#挡墙11点。边坡（挡墙）水平位移，布点数量23个，4#挡墙12点、5#挡墙11点。第025期监测周报日期为2014年1月20日-2014年2月19日；第026期监测周报日期为2014年2月20日-2014年3月21日；第027期监测周报日期为2014年3月22日-2014年4月22日；第028期监测周报日期为2014年4月23日-2014年5月23日；第029期监测周报日期为2014年5月24日-2014年6月24日；第030期监测周报日期为2013年6月25日-2014年9月24日；第031期监测周报日期为2014年9月25日-2014年12月24日；第032期监测周报日期为2014年12月25日-2015年3月25日；第033期监测周报日期为2015年3月26日-2015年6月24日；第034期监测周报日期为2015年6月25日-2015年9月23日。第25期至第31期、第33期、第34期监测报告中监测项目及布点数量均为；边坡（挡墙）竖向位移，布点数量23个，4#挡墙12点、5#挡墙11点、6#挡墙5个点。边坡（挡墙）水平位移，布点数量23个，4#挡墙12点、5#挡墙11点、6#挡墙5个点。第32期监测报告中监测项目及布点数量均为；边坡（挡墙）竖向位移，布点数量23个，4#挡墙12点、5#挡墙11点、6#挡墙5个点、3#挡墙5个点。边坡（挡墙）水平位移，布点数量23个，4#挡墙12点、5#挡墙11点、6#挡墙5个点、3#挡墙5个点。佳维公司对于监测点与合同约定不符的情况作如下说明：4、5号挡墙的监测已包含了合同中约定的1-7挡墙的全部内容，因施工现场涉及设计变更，挡墙位置发生了变化。但4、5号挡墙一直未发生变化。

2013年8月7日，都凯润公司签收了第001期到第009期监测报告。2013年10月16日签收了第010期至012期报告；2013年11月21日签收了第013期至第017期报告；2013年12月12日签收了第018期至第021期监测报告；2013年12月27日签收了第022于期到第023期监测报告；2014年1月21日签收了第024期监测报告；2014年2月25日签收了第025期监测报告；2014年4月2日签收了第026期监测报告；2014年4月24日签收了第027期监测报告；2014年5月30日签收了第028期监测报告；2014年7月4日签收了第029期监测报告；2014年10月8日签收第030期监测报告。余下4期未予交付。佳维公司称余下4期监测报告未交付是由于都凯润公司未按期支付合同价款。

2013年12月29日都凯润公司支付了佳维公司首笔款项28500元。都凯润公司认可首笔款的支付时间应当为2013年8月7日。

都凯润公司称在发现监测报告中缺少了监测部位不符合合同约定时，向佳维公司口头进行了交涉，但佳维公司一直未予改正，故都凯润公司拒付合同价款。

一审法院认为：双方所签订的《技术合同书》是双方当事人的真实意思表示，不违反现行法律法规的禁止性规定，应当是合法有效的合同。双方均应当按合同约定履行义务。

都凯润公司认可首笔款的支付时间为2013年8月7日。按双方合同约定，一年后，即2014年8月7日就应当支付第二笔款19000元；两年后即2015年8月7日前就应当支付第三笔款38000元。即都凯润公司向佳维公司付款的条件已成立的。

针对都凯润公司的抗辩意见。双方是承揽合同关系。按《中华人民共和国合同法》第二百六十一条，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。都凯润公司在本案中接收了前30期监测报告，说明其对佳维公司的工作成果是予以认可的。且对于监测点的设置并未提了异议，佳维公司也对于监测点的设置作出了合理的解释，故对都凯润公司称的监测点设置问题不予采纳。对于都凯润公司提出的佳维公司的监测周期问题，双方虽在合同中约定“第一年前6个月期间每7天观测一次，第一年后6个月每30天观测一次，第二年每个季度监测一次”，但同时也约定“最终提供监测结果不超过40次但不低于32次”。佳维公司最终作出了34期监测报告，符合双方合同的约定。

对于都凯润公司提出的先履行抗辩问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。可见佳维公司即使存在交付的工作成果不符合质量要求的，都凯润公司也应当要求其承担合同责任，而不是行使先履行抗辩的权利。

故都凯润公司应当支付佳维公司检测费57000元。

对于佳维公司要求的迟延履行违约金，按双方合同约定，逾期违约金的支付前提是“若甲方未按合同约定付款且乙方书面催告二次无效的”，佳维公司并未举示已二次书面催告的证据，故对其要求的逾期违约金一审法院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十条、第二百六十一条、第二百六十二条之规定，一审法院判决如下：一、都凯润公司在本判决生效后立即支付佳维公司检测费57000元；二、驳回佳维公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1840元，因适用简易程序减半收取920元，由都凯润公司负担。

二审中都凯润公司举示以下证据材料：1、都凯润公司和湖北省地质勘查基础工程公司签订的《监测合同》，拟证明1-7号挡墙是独立的，分别设点监测；2、湖北省地质勘查基础工程公司提交的监测月报一份，拟证明1-7号挡墙是独立的监测并有独立的数据，和布置平面图一起也可以看出1-7号挡墙是完全独立的；3、都凯润公司摘取的一个工程质量规范，在10.9.4条第3项规定了单个滑坡体的监测点不应少于三点。综上，证明佳维公司在一审所说的4、5号挡墙的监测已包含了合同约定的1-7号挡墙的内容是错误的。佳维公司对以上证据的三性均不予认可。佳维公司在二审中举示汇兑来账凭证，拟证明都凯润公司足额向佳维公司足额支付了第一笔监测费，是对佳维公司工作成果的认可。都凯润公司对该证据的真实性、合法性予以认可，但对该证据的证明目的不认可，认为只能证明向其支付了28500元费用。本院认为以上证据均不属于新证据，且均不能达到其证明目的，本院皆不予采信。

本院二审查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1、佳维公司是否全面履行了合同义务；2、合同约定的付款条件是否成就；3、都凯润公司是否应当支付剩余监测费用57000元。根据佳维公司与都凯润公司所签订的《技术合同书》，佳维公司提供监测报告周报23期、月报6期、季报5期，共计34期。都凯润公司签收了其中前面30期监测报告，亦未对其监测报告提出异议。虽都凯润公司在诉讼中提出相应的抗辩，但并未举示证据予以证明，故本院认为佳维公司严格按照合同约定全面履行了其合同中约定的监测义务，都凯润公司应按照合同约定支付相应的监测费用。另，根据双方关于监测费用支付方式的约定，都凯润公司应予2013年8月7日支付第一笔监测费用28500元，应于2014年8月7日支付第二笔监测费用19000元，都凯润公司于2014年10月8日最后一次签收监测报告之后，并未按照合同约定支付第二笔监测费用，已构成违约。虽第031期至034期监测报告并未交付于都凯润公司，因都凯润公司违约在先，故对其第031期至034期监测报告并未实际交付的抗辩意见，本院不予支持。综合本院认为佳维公司按照合同约定全面履行了合同义务，都凯润公司应当支付剩余57000元监测费用。

综上所述，都凯润公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1840元，由上诉人重庆市都凯润房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　章兴东

审　判　员　　向　川

代理审判员　　钟　慧

二〇一八年三月二十四日

法官　助理　　张　迁

书　记　员　　袁世航