***、黑山恒跃置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

辽宁省黑山县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽0726民初1688号

原告：***，男，1964年12月24日出生，汉族，住黑山县。

委托诉讼代理人：刘大平，辽宁智源律师事务所律师。

被告：黑山恒跃置业有限公司，住所地黑山县太和镇，统一社会信用代码91210726587313507T。

法定代表人：刘荣贵。

委托诉讼代理人：付庆学，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘宏生，辽宁同兴律师事务所律师。

被告：黑山恒跃置业有限公司宝地分公司，住所地辽宁省锦州市黑山镇十街中大东路1号舒心园2#楼门市西一户，统一社会信用代码91210726MA109XPT49。

负责人：李刚毅。

委托诉讼代理人：李敬先、张萌萌，辽宁卓政律师事务所律师。

被告：黑山恒跃置业有限公司城东分公司，住所地黑山县黑山镇十街东关村门前自建三层楼，统一社会信用代码91210726MA0UW2H7XG。

负责人：杜硕。

委托诉讼代理人：李敬先、张萌萌，辽宁卓政律师事务所律师。

第三人：黑山县住宅建筑工程公司，住所地黑山县黑山镇中大西路229号，统一社会信用代码912107261210199630。

法定代表人：尚宝宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹洪彪，该公司职员。

委托诉讼代理人：李宏玲，该公司法律顾问。

原告***与被告黑山恒跃置业有限公司、黑山恒跃置业有限公司宝地分公司（以下简称宝地分公司）、黑山恒跃置业有限公司城东分公司（以下简称城东分公司）、第三人黑山县住宅建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘大平、被告黑山恒跃置业有限公司的委托诉讼代理人付庆学、刘宏生、被告宝地分公司及城东分公司的委托诉讼代理人李敬先、张萌萌、第三人黑山县住宅建筑工程公司的委托诉讼代理人曹洪彪、李宏玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付工程款5740752元；2.请求确认原告对承建的香榭里A区3号楼及2号门市的折价款或拍卖款具有优先权；3.由被告承担诉讼费用。事实和理由：2020年4月15日原告与被告黑山县恒跃置业有限公司城东分公司签订合同，承包黑山镇南湖香榭里A区3号楼建筑工程，双方约定工程总包干每平米1300元，2020年5月12日双方又签订一份补充协议，约定工程总包干每平方米增加50元，建筑面积共计7900平方米，总工程款为10270000元，施工过程中开发商变更为黑山恒跃置业有限公司宝地分公司继续与原告履行合同，其中部分附属工程价值1000000元由被告分包给他人，工程完工后被告向原告给付部分工程款后便不再支付，因被告黑山恒跃置业有限公司系被告黑山恒跃置业有限公司宝地分公司及黑山恒跃置业有限公司城东分公司的总公司，因此原告诉至法院请求依法判决三被告连带给付装修工程款。

原告向本院提交如下证据：1.香榭里A小区项目总承包合同及第一部分补充协议书，证明原告承建香榭里A区3号楼，承包价格为每平米1350元；2.房屋立体分配图证明，原告施工的香榭里A区3号楼建筑总面积为7538.31㎡，2号商业网点建筑面积为315.13㎡；3.由宝地分公司负责人李刚毅签字确认的香榭里A区3号工程款情况表，证明三被告尚欠原告工程款5740752元尚未支付；4.宝地分公司向原告支付部分工程款的付款回单10万元，证明宝地分公司向原告支付过工程款，宝地分公司虽然不是合同相对方，但却是与城东分公司共同的发包人和小区开发商。5.原告承建的3号楼分项验收合格意见书，证明原告承建的各项已经验收合格。

黑山恒跃置业有限公司辩称：第一、宝地分公司具有独立诉讼主体地位的法律依据。依据《民事诉讼法》第四十八条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”因其享有民事诉讼当事人的资格，能够独立参加民事诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条，对“其他组织”定义为合法成立、有一定的组织机构和财产，其中的（5）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。就本案而言宝地分公司在工商部门领取了营业执照，同时在法律上经过行政机关的行政确认，因而取得了开展对外经营活动的资格，具有相对独立的法律人格，属于民事诉讼法的解释第五十二条中规定的其他组织范畴。既然可以作为民事诉讼的主体，那么其当然应当对其债务独立承担民事责任。第二、该分公司自身也具备独立法人的全部法律特征。根据《民法典》第五十七条“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”和第五十八条“法人应当依法成立。法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。法人应当依法成立”的规定，该分公司全部符合法人条件。该分公司无论从出资设立、财产、经费、经营项目、管理人员、财经管理等各个方面都是独立存在的，独立核算，自负盈亏，与所谓的总公司即恒跃公司丝毫无关。另外，现行司法解释对企业分支机构因担保而引发的纠纷亦有特殊规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第十一条“公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担保证责任的，人民法院不予支持”的规定来判断和分析该分公司独立作为被告并承担民事责任是没有任何法律阻碍的。第三、该分公司行为能力强，主体地位明显，可以独立承担民事责任。该分公司具有相对于总公司更加独立的财产。本案案涉的该宗地所有楼盘均是宝地分公司投资人和实际经营人李刚毅一人以分公司的名义出资建设的，与总公司没有任何丝毫的联系，现该楼盘正在销售中，据案发后恒跃公司了解该楼盘至今尚有待售楼房13000多平米。该分公司可谓具有着明显的民事行为能力优势，完全可以独立对外承担民事责任，且其民事承担能力还十分强大。因此，宝地分公司应独立承担民事责任。第四、恒跃公司并没有以总公司的身份管理、经营、干预宝地分公司的经营，也没有收取分公司一分钱的管理费，要正确理解和适用法律规定的总分公司之间的关系与本案中恒跃公司与宝地分公司及李刚毅之间的关系。揭开原被告的面纱，正确理解和适用《公司法》第十四条关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定。依据公司法规定，分公司是指在业务、资金、人事等方面受总公司管辖而不具有法人资格的分支机构。在法律上、经济上没有独立性，不具有企业法人资格，仅仅是总公司的附属机构。分公司没有自己的名称、章程，没有自己的财产，并以总公司的资产对分公司的债务承担法律责任。而本案恰恰相反，该分公司的设立，有自己的名称、机构、场所、团队、相对独立的资产，总公司没投一分钱，所有的投资都是李刚毅一人所为，分公司独立核算，自负盈亏，该项目终极受益人是李刚毅一人，与总公司无任何关系，对此原告是明知的。就其民事法律关系来讲，说到底原告本人与李刚毅，才是真正的权利义务对等关系，两个自然人彼此才是合同相对人。本案中由于原告本身不具有建筑施工资质，导致原被告之间签订的建筑工程施工合同无效，原告自身也是有责任的。作为实际施工人的原告与分公司实际投资人李刚毅同是本地人，原告对自己的行为对象和风险是认知的。在黑山建筑市场上所有的开发建筑项目都是投资人开发投资人受益，至于资质、名头等完全是管理性需要，对此双方彼此都是心知肚明。本案中，在该项目中，总公司也好，分公司也好都是表象，而李刚毅和实际施工人（原告）两自然人之间才是权利义务对等关系的主体，是合同的相对方，这才是问题的实质。既然原告方选择了李刚毅该投资项目并参与施工，那么就应该本着诚实信用的原则讲究权利义务的一致性。因为诚实信用原则是我国民法的基本原则，是各类民事主体必须遵守的最高准则。众所周知，该项目如果盈利几千万的话，必然要全归李刚毅一人所有，无总公司一分钱关系（总公司并没有收取一分钱管理费），反之如果赔了几千万真的全让总公司承担得话，试想这样能公平吗？宛若如此，这完全背离了法律讲究的诚实信用和最终要追求公平正义的本质属性。

综合上述法律规定和理由，本案的宝地分公司不具有公司法中分公司的法律属性，因此，原告请求总公司承担连带责任没有事实依据和法律依据。根据《民法典》第925条规定，原告明知案涉项目是李刚毅和宝地分公司开发，其对开发主体的明知，依据法律规定，应自身承担风险。本案应由宝地分公司和李刚毅承担责任。

被告黑山恒跃置业有限公司向本院提交如下证据：1.2020年4月2日黑山恒跃置业有限公司与李刚毅签订的协议书；2.2020年5月10日黑山恒跃置业有限公司与李刚毅签订的协议书；3.黑山县人民法院2021年4月16日询问李刚毅的笔录；4.黑山县人民法院（2021）辽0726民初1159号民事调解书；5辽宁省增值税普通发票；6.网络查询下载的法官说：房地产开发企业出借资质的合同效力及责任-施工。

被告宝地分公司辩称，根据原告的起诉以及本案的性质，本案应当是无效合同。因为按照建筑法以及最高人民法院关于建筑工程的相关的司法解释，***作为自然人来承建建筑工程违反强制性法律规定，所以本案的合同应当认定为无效。因此应当按照实际施工面积以及实际施工的费用来结算工程款。因此在A区3号楼的测绘面积是7404.86平方米。门市门市房是315.13平方米，已付两项已付368万工程款、剩余4962083元。第二个关于水暖和电器有部分没有完工，应当在上述差额内减除。第三按照双方约定合同约定第11条，承包方必须提供全额总工程款的10%的增值税的专用发票，分步结算工程款，应当在总工程款按10%将税金减除，最后一点工程尚未结算请查实双方核实清楚以后才能作为起诉的依据、综上所述请法院驳回原告的起诉。

被告城东分公司辩称，李刚毅当时签订的确实利用的是城东分公司的资质与***签订的施工合同。理由是当时宝地分公司还没有成立。

第三人黑山县住宅建筑工程公司述称，原告只是挂靠在第三人名下，第三人既不是该工程发包人也不是转包人，所以对案涉的工程款第三人不承担任何法律责任。

经开庭质证，被告黑山恒跃置业有限公司对原告提供的证据1认为该二份合同是原告与城东分公司签订，更加说明了案涉的工程是李刚毅个人的工程，与被告恒跃公司无关。对证据2认为真实性没有意义，但香榭里A区工程是宝地分公司与李刚毅实际开发的工程，与恒跃公司无关。对证据3真实性、合法性、关联性均存在异议。根据财务提供的证据计算面积准确，单价1350元准确，总价准确，但是已付工程款与财务提供数据不符。对证据4真实性没有异议，该证据能够证明案涉工程是宝地分公司开发的，原告对宝地分公司开发是明知的。对证据5该证据并不是综合验收报告，没有日期，对关联性不予认可。

被告黑山恒跃置业有限公司宝地分公司、城东分公司对原告提供的证据真实性均予以认可。

第三人表示与已无关，不发表意见。

原告***对被告黑山恒跃置业有限公司提供的证据1、2认为公司与分公司之间的权利义务及民事责任承担，《公司法》中有明确的规定，被告提供的协议书违反了法律强制性规定，属于无效约定，不能作为定案依据。对证据3认为分公司负责人的意见不能否定《公司法》中关于总公司应该承担的法定责任。对证据4认为调解书只能证明原告放弃追诉恒跃公司，并不能证明法院依法判决恒跃公司不承担责任，这份调解书不能达到被告的证明目的。对证据5认为无法证明总公司与分公司的民事责任承担问题，民事责任承担是法律规定的，而不是通过证明确定的。对证据6认为网络文章的意见只能说明这是作者对某一问题的看法，不能代替法律作为定案依据。

被告宝地分公司、城东分公司对被告黑山恒跃置业有限公司提供的证据均表示无异议，并认可黑山恒跃置业有限公司的证明观点。

第三人表示与已无关，不发表意见。

经开庭审理，本院对当事人提交的证据的真实性均予以采信。

经审理查明：2020年4月15日原告***以第三人黑山县住宅建筑工程公司的名义与被告城东分公司负责人李刚毅签订香榭里A小区项目合同，承包黑山镇南湖香榭里A区3号楼建筑工程，双方约定工程总包干每平米1300元，建筑面积共计7900平方米，总工程款为10270000元，付款方式：（1）……竣工验收合格后支付到80%的工程款，半年后扣除3%保修金外剩余款项全部付清……承包方必须提供全额总工程款10%增值税专用发票分步结算工程款……。2020年5月12日李刚毅和***又签订一份补充协议，约定工程总包干每平方米增加50元，施工过程中开发商变更为宝地分公司继续与原告履行合同，其中部分附属工程价值1000000元由被告分包给他人。工程竣工，没有通过综合验收，但是分项工程已经验收合格，期间，由宝地分公司给付原告***工程款。宝地分公司的负责人李刚毅为原告***出具了新建南湖香榭里A区天瑞经典小区3#工程款情况表，确认未付（工程）款数额为5740752元。

另查，香榭里A区是李刚毅个人出资购买的土地，借用了独资企业即黑山恒跃置业有限公司的资质向相关部门申报项目。2020年4月2日，李刚毅（乙方）与黑山恒跃置业有限公司的法定代表人刘荣贵（甲方）签订了协议书，协议书约定：……乙方承诺在2020年上半年楼房动工前个人出资成立分公司，分公司成立后独立经营、账目独立核算，并以分公司名义对外签约、销售，独立承担责任：即甲方对乙方公司之间虽为总、分公司之间关系，但其借用公司资质关系不变。乙方对楼房出售、盈利均自行支配，甲方不出资也不受益。2020年4月10日李刚毅个人出资成立了宝地分公司。城东分公司是李刚毅在开发舒心园小区时借用黑山恒跃置业有限公司的资质成立的，且是和其他两个人合伙投资。在与***签订建筑施工合同时，宝地分公司还没有成立，就用城东分公司的公章签订了合同。

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：从事建筑活动的建筑施工企业……应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定置业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建筑工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告***在没有建筑资质的情况下，借用第三人黑山县住宅建筑工程公司的名义与城东分公司签订建筑工程承包合同，违反了法律强制性的规定。其与城东分公司签订的建筑承包合同无效。其所建工程，虽然没有经过综合验收，但分项工程验收已经合格，且李刚毅已将所建工程的部分房屋出售，应视为验收合格，原告要求按照合同约定的价格支付工程款应予支持。李刚毅为原告***出具的未付款数额应予以确认。根据双方约定的付款方式即“竣工验收合格后支付到80%的工程款”，因还没有最后竣工综合验收，根据公平原则，应给付下欠款5740752元的80%为宜，余款参照合同约定半年后扣除3%保修金外全部付清。

关于被告黑山恒跃置业有限公司不承担连带责任的观点，本院予以采信。宝地分公司的“分公司”不是《中华人民共和国公司法》第十四条所说的“分公司”，它不是黑山恒跃置业有限公司投资设立的，而是李刚毅借用了黑山恒跃置业有限公司的资质和名头，自行投资设立的分公司，在业务、资金、人事等方面不受总公司监督和制约，该分公司有独立承担民事责任的资质和能力，其应承担的民事责任应由其自行承担。原告***借用第三人黑山县住宅建筑工程公司的名义与城东分公司签订建筑工程承包合同时，应当知道此项建筑工程与黑山恒跃置业有限公司无关，故原告要求黑山恒跃置业有限公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。

关于城东分公司是否承担责任问题，纵观本案的实质，真正的权利义务人是宝地分公司及李刚毅个人，城东分公司与宝地分公司不存在人格混同、财产混同的现象，是两个独立的主体。原告***与李刚毅达成建筑工程合同时，宝地分公司还没有成立，是李刚毅借用了城东分公司的名头，签订了合同，关于工程实质性的问题均由李刚毅个人决定并完成。因此原告要求城东分公司承担给付责任，本院不予支持。

第三人系原告***借用的有资质的建筑施工单位，在本案中没有实际的权利和义务内容，其既不主张权利，也不承担义务。

综上，根据诚信、公平、权利义务对等原则，原告的工程款应由宝地分公司承担。同时，参照双方签订的建筑工程承包合同第十一约定，原告***应为被告宝地分公司提供10%增值税专用发票。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条一款、第八百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八规定，判决如下：

一、由被告黑山恒跃置业有限公司宝地分公司于本判决生效后10日内，一次性给付原告***工程款5740752元的80%即4592601.6元，余款半年后扣除3%保修金外立即给付，同时原告***为被告黑山恒跃置业有限公司宝地分公司提供10%增值税专用发票。

二、原告***建设工程的价款就黑山镇南湖香榭里A区3号楼建筑工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

三、驳回原告要求被告黑山恒跃置业有限公司及被告黑山恒跃置业有限公司城东分公司给付工程款的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费52190元，诉讼保全费5000元，由被告黑山恒跃置业有限公司宝地分公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。

审　判　长　　周红娟

审　判　员　　刘学良

人民陪审员　　李荣亮

二〇二一年八月三日

书　记　员　　杨昱苒