河南圣源昊置业有限公司、河南盛业建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫15民终5075号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：河南圣源昊置业有限公司。住所地：河南省信阳市平桥区平中大街滨湖名都1185号。统一社会信用代码：914115005542204518。

法定代表人：袁月胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：左海强，河南平义律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：河南盛业建筑工程有限公司。住所地：河南省西平县蔡寨回族乡人民政府院内。统一社会信用代码：914117005908203079。

法定代表人：李明洲，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：卢安文，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：蒋秋生，男，该公司工作人员。

上诉人河南圣源昊置业有限公司因与被上诉人河南盛业建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南圣源昊置业有限公司的委托诉讼代理人左海强，被上诉人河南盛业建筑工程有限公司的委托诉讼代理人卢安文、蒋秋生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南圣源昊置业有限公司上诉请求：1.请求二审法院查明事实,依法维持一审判决第一项、第四项,撤销一审判决第三项;2.请求二审法院查明事实,依法将一审判决第二项上诉人支付被上诉人工程款从1537344元改判为1337344元及停工损失429959.77元(一审多判20万元)；3.请求二审法院查明事实,依法判令被上诉人承担违约责任；4.本案一、二审诉讼费由上诉人与被上诉人按照标的额分担。事实和理由：1.被上诉人的违约行为客观存在,过错明显,依据客观事实和法律规定，应当承担违约责任。上诉人在一审诉讼中已提交充分的证据支持己方要求被上诉人(一审被告)承担违约责任的诉讼请求观点的成立,但一审法院未予支持,变相纵容了被上诉人的违约行为。2.一审诉讼中,上诉人实际向被上诉人支付工程款370万元,并向法庭提交支付凭证及被上诉人一方代理人的收款条供被上诉人质证,被上诉人均无异议,但一审法院仅认定上诉人支付350万元与客观事实不符,判决支付工程款数额为1537344.87元错误。

河南圣源昊置业有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原被告双方于2019年3月30日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》、2019年6月3日签订的《桩基工程施工合同》及《龙潭国际2#、3#楼桩基工程补充协议》；2.依法评估被告已完成的施工工程量的工程造价，并进行结算，工程款多退少补；3.依法判令被告承担违约责任并赔偿原告损失50万元；4.本案诉讼费、律师费均由被告承担。

河南盛业建筑工程有限公司向一审法院反诉请求：1.依法判令反诉被告圣源昊公司向反诉原告支付因停工、窝工造成的损失100万元；2.反诉被告按照工程价款的5%向反诉原告支付违约金；3.本案相关诉讼费用均由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2019年3月30日,原告圣源昊公司与被告盛业公司签订了《建设工程施工合同》，合同主要约定甲方圣源昊公司将龙潭国际一期基坑支护桩基工程发包给乙方盛业公司施工，工程地点在信阳市浉河区西南角，工程内容为支护桩基、止水帷幕、拉锚等基坑支护全部施工工程；工程采取包工包料形式，合同工期为45天，工程承包造价按照2016年国家定额及信阳市造价信息调查后执行价格下浮2%；甲方委派王龙强为驻工地代表，乙方任命樊银山为驻工地代表；合同关于工程款支付的约定为，合同生效后，甲方按合同约定支付工程款，本项目乙方全额垫资，甲方负责担保相应材料钢材等工程用料。关于违约的约定：发包方或承包方不能按照本协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失；合同履行中的任何一方无正当理由而单方提出终止合同，均属单方违约，违约方除承担赔偿由此造成对方的全部经济损失外，还必须向对方支付工程款的5%的违约金。同日，原被告双方又签订了《补充协议》，协议对保证金、付款方式及农民工工资上访等问题再次进行了约定。2019年7月26日，原被告双方签订《龙潭国际2＃3＃楼工程桩基工程补充协议》，协商约定工程施工费用执行2016版定额，在此基础上增补泥浆外运15公里的费用；施工期间因甲方原因造成的工程停工产生的费用由甲方负责赔偿。2019年8月9日，原被告双方再次达成《补充协议》，原告同意从2019年7月20日起每天补偿被告旋挖机械停滞及人员待工费5000元，一直补偿到正式施工为止。

一审法院另查明，合同签订后，被告进场施工，后因原被告双方在施工过程中产生矛盾，原告圣源昊公司以被告盛业公司在不具备付款条件的情况下上访围堵售楼部大门给公司造成负面影响为由，于2020年5月20日向被告盛业公司送达了《解除合同通知》，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》。后原被告双方未能协商一致，原告诉至本院要求解除合同，并申请对已经完成的工程量及价款进行司法鉴定，按照鉴定结果进行结算，且要求被告盛业公司承担违约责任。被告盛业公司在应诉后对双方存在矛盾无法继续合作的事实表示确认，同意解除合同，但同时申请对其停工、窝工损失进行鉴定，并反诉要求原告赔偿其停工损失及违约金。

审理中，一审法院依原被告双方当事人的申请，依法委托中伟诚工程管理有限公司对涉案的龙潭国际一期基坑支护桩基工程及工程暂停施工费用损失进行了鉴定，在进行充分的征求意见及听证后，鉴定机构最终作出了中伟诚价鉴【2021】6-1号及中伟诚价鉴【2021】6-2号工程造价鉴定意见书，其中对于桩基工程鉴定结论为，总造价为4675258.6元，存在争议的胡思良施工的31根桩的鉴定造价为177072.25元，存在争议的签证单部分挖掘机挖土鉴定造价为305.41元，不存在争议鉴定造价为4497880.94元；桩基工程停工损失鉴定结论为，总造价为546368元，存在争议的门卫工资鉴定为20000元，存在争议的钢板租赁鉴定造价为67216元，不存在争议的鉴定造价为459152元。开庭时，鉴定机构的相关人员依原被告双方当事人的申请出庭接受询问，对原被告双方关于鉴定意见的异议当庭作出了回复并于庭后向本院出具了书面材料，且被告盛业公司当庭补充了《龙潭国际一期基坑支护工程设计报告》要求作为鉴定依据，并按照协议增补泥浆外运15公里费用。原告圣源昊公司当庭表示需要核实报告的真实性，且主张仅凭设计图纸不能证明被告的施工完全符合设计要求。庭后本院对出具设计报告的单位进行了询问，另结合原被告合同中存在按图纸施工的明确约定及补充协议约定，在原告未提交被告施工不符合设计要求的情况下，本院认为应当对图纸施工部分及协议约定增补泥浆外运15公里的费用进行补正。

2021年8月18日，中伟诚工程管理有限公司出具了中伟诚价鉴【2021】6-1号鉴定意见书补充修订函，对工程造价鉴定进行了订正，意见为，总造价为5226221.78元，存在争议的胡思良施工的31根桩的鉴定造价为188571.5元，存在争议的签证部分挖掘机挖土鉴定造价为305.41元，不存在争议的鉴定造价为5037344.87元。

一审法院另查明，原告圣源昊公司当庭提交的与被告盛业公司之间的收、领条及银行流水、报销凭证显示，原告圣源昊公司截至目前共计已向被告支付了工程款350万元，桩机待工补助费20万元（依据停工补助书额外支付，该期间并未计入停工基准点）。被告盛业公司对于工程量中包含了胡思良施工的31根桩的事实没有异议，并同意从总工程款中扣除对应的工程价款及暂停施工费用（49192.23元），由原告与胡思良另行结算。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，原被告双方均应按照合同约定行使权利并履行义务。因双方在合作过程中出现矛盾，原告向被告送达了《解除合同通知》并向本院提起诉讼，被告在应诉后同意解除合同并退场。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，原告圣源昊公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的诉请，应当予以支持。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，建设施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。因原告对被告已完成的工程量及工程价款申请了司法鉴定，鉴定机构作出的中伟诚价鉴【2021】6-1号鉴定意见书及补充修订函，对工程造价最终确定为，总造价为5226221.78元，存在争议的胡思良施工的31根桩的鉴定造价为188571.50元，存在争议的签证部分挖掘机挖土鉴定造价为305.41元，不存在争议的鉴定造价为5037344.87元。庭审中，被告盛业公司同意原告与胡思良另外结算，故该部分工程款应当从中扣除。对于存在争议的305.41元挖掘机挖土鉴定，无相关证据证明实际产生，本院不予支持。故本院确认已完成工程的工程款数额为5037344.87元，扣除原告已经向被告支付的350万元，下欠工程款数额为1537344.87元。

对于被告盛业公司反诉的停工损失，中伟诚价鉴【2021】6-2号鉴定意见书的鉴定结论为总造价546368元，存在异议的门卫工资20000元，存在争议的钢板租赁造价67216元，不存在争议的造价459152元。被告盛业公司抗辩旋挖机械停滞及人员待工费应当按照协议约定的每天5000元进行计算，根据被告盛业公司在反诉停工损失鉴定申请中申请对所有的暂停施工费用进行鉴定，并未将该部分单独列出，且双方在本院组织鉴定质证过程中就停工期限及停工标准均进行了统一确认，即鉴定中按照定额标准进行计算，故对于被告盛业公司的抗辩，本院不予认可。对于中伟诚价鉴【2021】6-2号鉴定意见书的鉴定结论中不存在争议的部分，本院予以采信，但双方在庭审中达成一致的由胡思良施时间段对应的停工损失应当予以扣除，即49192.23元。另对于存在争议部分，其中钢板租赁费用67216元，被告在庭审中并未就该项费用进行证据补强，本院无法核实是否系停工期必要且实际发生的费用，故不予支持。但门卫工资客观上属于必然发生的费用，对于该部分鉴定的费用，本院予以确认。另根据大气污染治理及疫情等因素导致的停工天数，本院已要求鉴定机构在原有误工天数上扣减了77天，中伟诚价鉴【2021】6-2号鉴定意见书中即为扣减后的结论。对于庭审中原告提交的气象资料和降水量图表，既无法显示降水降雪天气具体对应的日期是否在停工期内，且现有证据也无法证明降水量大于5毫米即必然导致停工，故原告要求额外扣除31天的抗辩没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，被告盛业公司反诉的停工数额为429959.77元（459152元+20000元-49192.23元）。

对于原被告双方本诉及反诉均要求对方支付违约金的诉请，本院认为，原被告双方解除合同并非完全归结于单方过错，均存在一定的原因与责任，且在本案诉讼后双方也均同意解除合同并就工程价款及相关损失进行结算，故对于原被告的本诉及反诉要求对方支付违约金的诉请，本院均不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）河南圣源昊置业有限公司与被告（反诉原告）河南盛业建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；二、原告（反诉被告）河南圣源昊置业有限公司应于本判决书生效后十日内一次性支付被告（反诉原告）河南盛业建筑工程有限公司工程款1537344.87元及停工损失429959.77元；三、驳回原告（反诉被告）河南圣源昊置业有限公司的其他本诉请求。四、驳回被告（反诉原告）河南盛业建筑工程有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费18300元，由原告（反诉被告）河南圣源昊置业有限公司负担；反诉费6900元，由原告（反诉被告）河南圣源昊置业有限公司负担2966.72元，被告（反诉原告）河南盛业建筑工程有限公司负担3933.28元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1.河南盛业建筑工程有限公司是否应当承担违约责任；2.一审判决确定的已支付工程款的金额是否正确。本案中，河南圣源昊置业有限公司上诉称“被上诉人的违约行为客观存在,过错明显,依据客观事实和法律规定应当承担违约责任。”经查，在案涉建设工程施工合同履行过程中，案涉合同的解除不能完全归结于单方的过错，且当事人双方均同意解除合同并就工程价款及相关损失进行结算，故一审判决不支持当事人双方的违约金的诉讼请求，并无不当，河南圣源昊置业有限公司的该上诉理由不能成立；河南圣源昊置业有限公司上诉称“一审诉讼中,上诉人实际向被上诉人支付工程款370万元......但一审法院仅认定上诉人支付350万元与客观事实不符,判决支付工程款数额为1537344.87元错误。”经查，河南圣源昊置业有限公司上诉所称的一审多判20万元即是指2019年8月29日卢安文、樊银山收到的桩机待工补助200000元，在一审2021年3月10日当事人双方质证中，人民法院确定提交鉴定停工期限自2019年8月30日至2020年5月20日，河南圣源昊置业有限公司质证称“没有（异议），我们暂时同意按照这个天数移送鉴定”，中伟诚工程管理有限公司所作的中伟诚价鉴【2021】6-2号《龙潭国际一期基坑支护桩基工程暂停施工费用损失工程造价鉴定意见书》确定的停工基准点为2019年3月7日至2019年5月7日、2019年8月30日至2020年5月20日，而卢安文、樊银山收到桩机待工补助200000元的2019年8月29日并不在上述期限内，故一审判决未将该笔款项认定为已支付工程款并予以扣减，并无不当，河南圣源昊置业有限公司的该上诉理由不能成立。

综上所述，河南圣源昊置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人河南圣源昊置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　朱　峰

审 判 员　　姚　涛

审 判 员　　马　勇

二〇二一年十二月二十日

法官助理　　吴彦亭

书 记 员　　汪玉娇