某某、兴城市某某房地产开发有限公司等建设工程合同纠纷、建设工程合同纠纷执行复议执行裁定书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2023）辽14执复45号 复议申请人（申请执行人）：**，男，1968年3月9日出生，汉族，住葫芦岛市南票区。 被执行人（异议人）：兴城市**房地产开发有限公司，住所地兴城市钓鱼台办事处钓鱼台路11号。 法定代表人：***，该公司经理。 被执行人：辽宁奥林体育建筑工程有限公司，住所地沈阳市和平区十四纬路3号。 法定代表人：***，该公司董事长。 复议申请人**不服兴城市人民法院（2023）辽1481执异24号执行裁定（以下简称异议裁定），向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 兴城市人民法院在执行申请执行人**与被执行人辽宁奥林体育建筑工程有限公司（以下简称奥林公司）及兴城市**房地产开发有限公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案中，作出（2019）辽1481执180号执行裁定，被执行人**公司提出异议，该院于2019年4月15日作出（2019)辽1481执异30号执行裁定书。后经该院审判委员会讨论认为，该裁定确有错误，应予重新审查，并于2022年8月12日作出（2022)辽1481执监1号执行裁定：一、撤销（2019)辽1481执异30号执行裁定。二、本案由该院重新审查处理。兴城市人民法院于2023年2月21日立案重新审查。 异议人**公司称：2013年，我公司先后与“奥林公司”签订了《**金色假日住宅6号楼工程施工合同》和《补充协议书》，该《补充协议书》第八条第一款虽然约定，将乙方施工的住宅楼抵顶工程款，但合同和补充协议签订后，“奥林公司”未按约定期限竣工，已给我公司造成巨额经济损失，经工程节点结算，发生工程款8801838.21元，我公司已付工程款11137996.00元（含借条和奥林公司认可的损失100万元），实际多付给奥林公司。不应执行其公司财产，请求解除查封属于其公司的房产。 兴城市人民法院查明，2013年兴城市**公司先后与被执行人奥林公司签订了《**，金色假日住宅楼6号楼工程施工合同》和《补充协议书》，该《补充协议书》第八条第1款约定：“乙方垫资施工到工程竣工验收合格后进行决算付款，甲方将以乙方施工的住宅楼抵付工程款，差额部分以甲方所有的位于兴城市星海路四段的“**锦园”住宅楼抵付...........”。2015年1月26日双方又签订了《**.金色假日6号楼工程进度款结算协议》，该协议证明，截止2015年1月25日**.金色假日6号楼工程进度款为人民币5000000.00元，案外人已支付人民币3181900.00元，余款1818100.00元。案外人以与余款等值的被执行人正在施工的6号楼房屋抵付本次工程进度款余款（另行签订合同并办理收付款手续），办理抵付手续时，乙方应开具相应金额的地税正式发票。工程款以最终结算为准，多退少补。若付款金额超出最终结算金额，被执行人以现金退换或案外人直接自被执行人承建的由葫芦岛丽汤旅游房地产开发公司开发的“丽******”A区工程款中扣款。若被执行人在2015年3月15日无法按时开工或开工中途退场，则被执行人应赔偿案外人损失人民币100万元。 兴城市人民法院另查明，原告**与被告奥林公司，被告**公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2018年11月7日立案，2018年12月6日作出(2018)辽1481民初3421号民事判决书。判决：被告奥林公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告**工程款874862.2元及利息。利息的计算方式为：以874862.2元为基数，从2016年11月28日起至结清日止，依照中国人民银行同期同类贷款利率计息。二、被告**公司在欠付奥林公司工程款的范围内对原告**承担责任。判决生效后，被告未履行相关义务，2019年2月19日，申请人申请执行。在执行过程中，该院于2019年3月7日作出（2019)辽1481执字第180号执行裁定书，查封了兴城市金色假日6号楼23层1、2、4门市房屋，查封期限为三年。**公司对以上查封房屋提出异议申请。 兴城市人民法院认为，**公司与奥林公司于2013年签订的《补充协议》第八条第1款的约定只是对工程款的付款方式的约定，并不发生物权转移的法律效力。且双方于2015年1月26日签订的《**.金色假日6号楼工程进度款结算协议》，依据该协议约定，在未签订房屋所有权转移的合同及收付款手续之前，房屋所有权仍未发生转移，案涉房屋所有人为**公司所有，且**公司与被执行人未进行最终决算，债权债务尚不明确，亦不能直接执行案外人的财产。故**公司提出的排除执行的异议成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，裁定：解除对兴城市“**.金色假日”6号住宅楼23层1、2、4门市房屋的查封。 复议申请人**向本院申请复议称：1、兴城市人民法院民事判决书确认，**公司在欠付奥林建筑公司工程款范围内承担给付责任，**公司系本案被执行人之一，其并不是案外人，兴城市人民法院裁定认定其为案外人错误。2、《补充协议书》约定内容并不违法，故兴城市人民法院查封房屋有明确的事实依据，现裁定解除对上述房屋的查封存在错误。3、本案中因申请执行人系实际施工人，双方约定用案涉工程的房屋抵顶工程款的约定，系其行使优先权的体现，兴城市人民法院认定约定的经案涉房屋抵顶工程款并不导致物权转移的观点不正确，也与法院建设工程款优先权的规定矛盾。4、**公司未履行2018年8月30日执行和解协议的内容，依法应当承担不利后果，在执行过程中，法院组织申请执行人与**公司进行调解，双方签订执行和解协议，主要内容为，**公司履行与奥林公司的结算义务，申请执行人同意解除对**公司法定代表人陈代彬的限制消费措施。因该公司未履行结算义务，兴城市人民法院的生效裁定也载明，对**公司提供的证据材料未予认可，本案中债权不明的责任在**公司，依法应由其承担不利后果，兴城法院异议裁定违反了责任承担的基本原则。最后，2014年6月11日**公司与奥林公司签订协议书也明确约定13层以上房屋归奥林公司出售，由奥林公司自己定价，**公司负责出据，奥林公司出售的其他房屋兴城市人民法院已经依据协议书将其他房屋执行给其他施工主体。单独对复议申请人的案件不予执行，明显错误。综上，请求撤销兴城市人民法院（2023）辽1481执异24号执行裁定。 本院对兴城市人民法院查明的事实予以确认。 本院认为，兴城市人民法院（2018）辽1481民初3421号民事判决书确认，**公司在欠付奥林建筑公司工程款的范围内承担给付责任，而欠付奥林建筑公司具体工程款数额不明确。在**公司欠付奥林公司工程款数额不能确定的情况下，无法对**公司采取执行措施。对其作出查控财产的执行措施，缺乏依据，已采取的执行措施应予解除。故此兴城市人民法院（2023）辽1481执异24号执行裁定，认定基本事实清楚，适用法律正确，复议申请人所提的复议请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人**的复议申请，维持兴城市人民法院（2023）辽1481执异24号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年六月十四日 法官助理　徐程程 书 记 员　*** 本裁定书援引的相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。” 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条“上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。”