青岛三能电力设备有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终5075号

上诉人（原审原告）：青岛三能电力设备有限公司，住所地X。

法定代表人：刘海波，职务：董事长。

委托诉讼代理人：高燕，山东元鼎律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，X。

上诉人青岛三能电力设备有限公司（以下简称“三能电力”）与上诉人***劳动合同纠纷一案因不服青岛市崂山区人民法院（2017鲁02**民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三能电力委托诉讼代理人高燕，上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三能电力上诉请求：1、依法撤销(2017)鲁0212民初714号民事判决,并依法改判三能电力不应支付***2016年10月份未支付工资3721.35元及2016年11月份工资3200元；依法改判三能电力不应支付***经济补偿金78000元；2、本案诉讼费全部由***承担。事实和理由：***在任职期间，三能电力已足额发放其全部工资及相应的补贴，且***严重违反公司规章制度，三能电力解除与其之间的劳动合同未违反法律规定，不应当支付解除劳动合同的经济补偿金。

***辩称，不认可三能公司的上诉请求及理由。

上诉人***上诉请求：1、请求二审法院撤销崂山法院(2017)鲁0212民初714号判决书第三项改判为三能电力向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金156000元或发回重审。2、本案诉讼费等由三能电力承担。事实与理由：一、一审法院关于合法解除劳动合同认定错误。***已经通过妻子跟三能电力请假，得到的却是让***办理离职手续的答复。***无奈下才办理的交接手续。退一步讲，即便***的行为被视为“旷工”，一审法院认为其违反用人单位通常的规章制度，但此种认定并没有证据支撑，通常单位对于旷工的处理可能是批评警告，可能是扣除工资，可能是罚款，每个用人单位的规章制度也是不尽相同的，这也是用人单位需告知员工规章制度的原因。本案中在对《员工手册》不知情的情况下，***怎么可能预见到是与三能电力解除劳动合同的后果？既不可能预见到此种后果为何会认定视为有过错？既***没有过错为何视为协商一致解除劳动合同？此种认定既不合法也不合理，损害了***的合法权益。二、一审中三能电力伪造假证据，但一审法院并未理会。一审中提交的《员工手册》与其在劳动仲裁时提交的《员工手册》并不一致，在劳动仲裁阶段提交的《员工手册》没有员工签字那一页，然而一审中却出现了，明显是在一审中三能电力后补了这一页员工签字，应认定该《员工手册》为假证据，进而证实了三能电力在一审中申请的证人证实公司制定了《员工手册》及***对该《员工手册》知晓一事也是做假证。此事是在一审庭审后***代理人已前往崂山区劳动仲裁委调取案卷，并向一审法院说明事实上，但一审法院并未处理。综上所述，一审法院认定事实错误，损害了***的合法权益，现根据《民事诉讼法》的相关规定提起上诉，望二审法院判如所请。

三能电力辩称，***向三能公司请假并未提交相关病历及医院出具的请假条，而且是长时间未提交，其在病假第一天已向单位主管请假并书写假条，第二天开始就并未向三能电力请假，向公司请病假提供病历是最基本的常识，也是用人单位通常的规章制度。因此，***在未向三能公司提交请假单及病历的情况下应该认定为旷工，违反了三能公司的规章制度。

三能电力向一审法院起诉请求：（一）三能电力不应当支付***2016年10月未支付工资3721.35元以及2016年11月工资3200元；（二）三能电力不应支付出差补贴2600元；（三）三能电力不应支付违法解除劳动合同赔偿金156000元。

一审法院认定事实：***于2010年5月24日入职三能电力处，工作至2016年11月8日，此后***未再至三能电力处工作。双方曾签订三份劳动合同，期限分别为2010年5月24日至2013年5月31日，2013年6月1日至2016年5月31日，2016年10月12日倒签一份自2016年6月1日起的无固定期限劳动合同，工资支付至2016年10月，每月10日前通过银行转账或现金支付上月全月工资，***2015年10月至2016年9月平均应发工资为12000元。***2016年10月10日请假1天，2016年10月11日8:00-10:00离开工作岗位2小时，2016年10月12日至2016年11月1日出差20天。

一审中双方存在争议的事实有：1、三能电力主张2016年10月因***业务水平达不到技术部经理的职位，绩效考核未达标，因此降低***工资档次，每月工资减少5000元，因此已足额支付了***10月份工资7589元。同时三能电力认可没有支付***2016年11月份工资，但该月***应发工资为748元，应当按照***每月2000元的基本工资计算8天。此外***在2016年10月9日请事假1天应扣工资336元，10月11日***晚上班2小时，***自行给自己批准请假条，公司不予认可，按照旷工半天处理扣505元。***主张，三能电力从未告知其工资减少的原因，也未收到三能电力免除其经理职务的通知，且其作为部门经理有权批准请假，另其从未进行过考核。经查，三能电力提交的2015年4月至10月《***工程项目部部门绩效考核量化表》显示，***2015年4月至9月考核得分均为100分，但10月份“工作态度”及“环境”两部分得分均为0，总计考核得分70分，该月考核表打分方式及落款签字部分与之前月份明显不同。另三能电力提交的《关于干部任免通知》内容为：“经公司研究决定，免除***工程技术部经理职务，落款时间2016年10月13日”。此外，三能电力提交的《员工手册》第（六）岗位变更7）规定为：绩效考核得分不足60分的，调岗后，相应薪资级别也将随岗位的变化而变化。另该《员工手册》第三、考勤管理部分第5条规定，员工缺岗超过一小时做旷工半天论处……；第四、请假制度第9条2）事假为无薪假期，扣薪额=当月事假天数*日工资*100%；3）…….累计旷工满3日，作为自动离职处理。此外，三能电力申请其工作人员周洪海出庭，该证人称三能电力发过红头文件免除***经理职务，且公司有考核，***前期无考核不合格的情况，后期不清楚。2、三能电力主张***工作至2016年11月8日下午4点，之后无故离开公司，未再回公司上班。三能电力曾于11月11日收到***发送的请假短信，但公司认为***应提交相关病例，因此三能电力于11月9日通过电子邮件及短信方式通知***，若11月9日无故未上班按旷工处理，如果有意继续在三能电力处工作应及时办理相关请假手续，如无意在三能电力处工作应于11月11日办理离职手续，并归还财产。之后三能电力没有收到***提交的请假材料，因此11月14日向***发短息，要求办理相关手续，归还资产，11月15日***办理了自动离职手续。

***主张其最后在三能电力处工作至2016年11月9日，因发现10月份工资少了5000多元，引起血压升高，没有向单位请假就直接回家了。2016年11月11日***妻子向三能电力公司曲总发短信请假，2016年11月14日收到三能电力人事经理发短信要求***于11月14日到公司办理相关手续，归还公司资产，***于11月15日回到公司，三能电力即要求***办理离职。此外，***当庭认可未将书面请假申请及病例材料提交三能电力。经查，三能电力于2016年11月9日向***发送短信，内容为：青岛三能电力设备有限公司已经将通知书发到你邮箱，请及时查阅。《通知书》内容为：“***：1、2016年11月9日未向部门及公司领导请假，便无故未上班。根据《员工手册》中规定，按旷工处理。《员工手册》中明确规定：员工未办理任何请假或离职手续不再上班者，按旷工处理；连续旷工三天者，按自动离职处理。2、如有意在青岛三能电力设备有限公司继续工作，请及时到公司办理请假的相关手续。如无意留在青岛三能电力设备有限公司继续工作，请于2016年11月11日前到公司办理离职手续，并将公司配发的笔记本电脑及相关的办公用品到综合部进行交接及返还。否则将追究其刑事责任。落款时间为2016年11月9日”。经质证，***称其于11月17日看到上述《通知书》，但***配偶于11月11日向三能电力“曲总”发送短信的内容为：“曲总您好，公司让11号必须去，他身体不适，去不了，我用不用替他去趟？！”三能电力对此未回复。11月14日，三能电力向***发送短信，内容为：“***你好：青岛三能电力设备有限公司综合办于11月14日再次通知你到公司办理相关手续，并要求你将公司资产迅速归还，否则11月16日报警”。***回复短信，内容为：“不用报警，我看看明后天把笔记本还公司。是公司的东西，给我我都不惜要。”3、三能电力主张其提交的《员工手册》已经过民主议定程序和公示告知，并申请其工作人员周洪海出庭作证，该证人称其为***直管领导，员工手册在14年专门开过会，在公司大食堂，但记不清楚***是否在场。培训记录是真实的，***也在场，但不清楚为什么***没有签字。***对此不予认可，称其对员工手册真实性不认可，且对其中规定不知情。4、三能电力认可应向***支付出差补贴2600元，但认为支付前提是三能电力应完成工作交接。对此***主张相关工资资料已经交还公司。5、***提交门诊病历显示***就诊时间为2017年1月3日，青岛市瑞泰社区卫生服务站出具《证明》，内容为：“……***……2012年在青岛三能电力设备有限公司工作期间，于出差时患脑梗赛住院，因办大病需要2年以上病历。因此于2014年办理大病并签约本瑞泰社区医院。本院证明：***确实患有大病（高血压合并心、脑、肾等并发症）。且每月都在本院取药。”对此，三能电力不予认可。

一审法院认为，本案争议焦点：（一）关于三能电力降低***工资档次行为是否合法问题；（二）关于三能电力解除与***劳动合同关系是否合法问题；（三）关于***应否向三能电力支付出差补贴问题。

一、关于三能电力降低***工资档次行为是否合法问题。虽然用人单位对职工进行绩效考核并在工资构成中予以体现，属于人事管理权限内容，但用于确定工资标准的考核依据应当客观真实，且相关程序应当符合公司规章制度的规范要求。具体到本案，根据三能电力提交的2015年4月至10月《***工程项目部部门绩效考核量化表》显示，***2015年4月至9月考核得分均为100分，但10月份“工作态度”及“环境”两部分得分均为0，总计考核得分70分，该月考核表打分方式及落款签字部分与之前月份明显不同。故该院认为***10月份的上述考核结果，内容上有悖常理，形式上也存在异常，故该院认为该考核结果的真实客观性存疑。此外即使该考核结果真实，根据三能电力提交的《员工手册》第（六）岗位变更7）规定为：绩效考核得分不足60分的，调岗后，相应薪资级别也将随岗位的变化而变化。但***10月份考核成绩为70分，三能电力即免除***的技术部经理职务，不符合上述员工手册的规定。另一方面，根据三能电力提交的《关于干部任免通知》内容显示，三能电力发出免除***工程技术部经理职务决定通知的时间为2016年10月13日，此时***10月份的考核应当尚未进行，故三能电力主张系因***考核不合格而免除其经理职务的事实主张，该院不予采信。综上，一审法院认为三能电力单方免除***经理职务的行为，无事实及法律依据，其以绩效工资和职务补贴下降为由调减***工资的做法不符合法律规定，三能电力因此扣减***2016年10月及11月的工资应予补发。故对三能电力该项诉讼请求，该院不予支持。此外，因***2016年10月10日请假1天，2016年10月11日8:00-10:00离开工作岗位2小时，上述时间内的工资689.65元（12000÷21.75+12000÷21.75÷8×2=689.65）依法应予扣除，故***10月份的应付工资为12000-689.65=11310.35元，三能电力实际已支付7589元（含个税304元），10月份仍有3721.35元工资未支付。另因双方对***2016年11月1日至2016年11月8日在职的事实均无异议，故***11月份（2016年11月1日至2016年11月8日）的工资应为12000÷21.75×6=3310元，综上，三能电力应当向***补发2016年10月份工资3721.35元及11月份工资3310元。

二、关于三能电力解除与***劳动合同关系是否合法问题，三能电力主张***严重违反单位的《员工手册》，以连续旷工为由解除双方之间的劳动合同。***主张其非无故旷工，而是请病假，且对员工手册内容不知情。对此该院认为：一方面、根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规则制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。但三能电力依据的上述《员工手册》内容是否告知***，双方存在争议。三能电力申请其工作人员出庭证明，对员工手册进行培训时，***在场。由于该证人与三能电力存在利害关系，在三能电力未提交其他证据予以佐证的情况下，该证人证言的真实性存疑。鉴于三能电力未能有效证明其向***履行了《员工手册》告知义务，三能电力依据该手册规定，解除与***劳动合同，程序上存在瑕疵。另一方面，即使***对三能电力处的员工手册内容确不知情，但作为劳动者申请病假需要向用人单位提交病假申请及医院出具的病假材料，是众所周知的公司规章制度。现***主张未到岗工作系因生病请假，但仅提交其配偶向三能电力发送的请假短信，亦未向三能电力提交病例并办理病假手续，上述行为亦违法了用人单位通常的规章制度。综合上述两方面原因，双方在劳动关系的解除问题上均存在过错，且双方劳动争议的起因系三能电力单方降低了***的工资档次。鉴于双方最终均已实际行动表示不再履行劳动合同，基于公平原则，本案应当视为双方协商一致解除劳动合同为宜。根据《劳动合同法》相关规定，三能电力应当向***支付经济补偿金。为节约诉讼成本，本案对该问题一并处理。因***自2010年5月至2016年11月在三能电力处工作，工作时间共计6年零6个月，***解除劳动合同前12个月平均应发工资为12000元人民币，故补偿金数额应为78000元。

三、关于三能电力应否向***支付出差补贴问题，因三能电力认可应向***支付出差补贴2600元，故对此该院予以确认。虽三能电力主张其支付前提是***应完成工作交接，但未提交有效证据证明***未完成工作交接，且工作交接问题并非对抗劳动报酬支付的法定事由，故对三能电力该主张，该院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、青岛三能电力设备有限公司自判决生效之日起十日内支付***2016年10月份未支付工资3721.35元、2016年11月份工资3200元，合计6921.35元；二、青岛三能电力设备有限公司自判决生效之日起十日内支付***2016年10月12日至2016年11月1日出差补贴2600元；三、青岛三能电力设备有限公司自判决生效之日起十日内支付***经济补偿金78000元。四、驳回青岛三能电力设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由三能电力负担5元，***负担5元。

二审查明的事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据双方当事人提交的证据及陈述，本院就本案焦点问题作如下分析评判：

一、关于三能电力降低***工资档次行为是否合法问题。从一、二审查明的事实看，三能电力单方免除***经理职务的行为，无事实及法律依据，其以绩效工资和职务补贴下降为由调减***工资的做法不符合法律规定，三能电力因此扣减***2016年10月及11月的工资应予补发。一审法院综合本案情况认定三能电力应当向***补发2016年10月份工资3721.35元及11月份工资3310元正确。

二、关于三能电力解除与***劳动合同关系是否合法问题。三能电力主张***严重违反单位的《员工手册》，以连续旷工为由解除双方之间的劳动合同。***主张其非无故旷工，而是请病假，且对员工手册内容不知情。从一、二审查明的事实看，***虽主张未到岗工作系因生病请假，但仅提交其配偶向三能电力发送的请假短信，未向三能电力提交病例并办理病假手续，其行为违反了用人单位通常的规章制度。且三能电力于2016年11月9日通过电子邮件及短信方式明确通知***，若11月9日无故未上班依据《员工手册》按旷工处理，如果有意继续在三能电力处工作应及时办理相关请假手续，如无意在三能电力处工作应于11月11日办理离职手续，并归还财产。之后三能电力没有收到***提交的请假材料，因此11月14日向***发短息，要求办理相关手续，归还资产，11月15日***办理了自动离职手续。据此，应认定三能电力系合法解除与***的劳动合同关系。一审法院在双方当事人并非协商一致解除劳动合同，且***没有提出经济补偿金的诉讼请求的情况下，判决三能电力向***支付经济补偿金应属不当，对此本院予以纠正。

三、关于三能电力应否向***支付出差补贴问题。从查明的事实看，三能电力认可应向***支付出差补贴2600元，只是主张其支付前提是***应完成工作交接。因三能电力未提交有效证据证明***未完成工作交接，且工作交接问题并非对抗劳动报酬支付的法定事由，据此，一审法院对三能电力该主张不予支持，并无不当。

综上，上诉人青岛三能电力设备有限公司的部分上诉理由成立，上诉人***的上诉理由不成立，对一审判决本院予以部分改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初714号民事判决第一项、第二项；

二、撤销青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初714号民事判决第三项、第四项；

三、驳回青岛三能电力设备有限公司的其他上诉请求及其他诉讼请求；

四、驳回***的上诉请求及其他仲裁请求。

如果青岛三能电力设备有限公司未按本判决指定的期间履行给付***上述金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由青岛三能电力设备有限公司负担；二审案件受理费20元，由青岛三能电力设备有限公司和***各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　李　蕾

审判员　杨保国

审判员　王昌民

二〇一九年三月十八日

书记员　石　晗

书记员　庞连捷