宁波一格膜结构工程有限公司、宁波顺行园林建设有限公司等宁波市实验学校建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁波市海曙区人民法院

民事案件判决书

（2021）浙0203民初5564号

原告宁波一格膜结构工程有限公司（以下简称为一格公司）与被告宁波顺行园林建设有限公司（以下简称顺行公司）、被告宁波市实验学校（以下简称实验学校）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月7日立案受理。案件审理过程中，被告顺行公司提出反诉，本院予以合并审理。本案适用简易程序于2021年6月15日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）一格公司的委托诉讼代理人甘忠良，被告（反诉原告）顺行公司的委托诉讼代理人刘燕妮到庭参加诉讼，被告实验学校经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。依据原告申请，本院依法作出财产保全裁定，并予以执行。本案现已审理终结。

本院认为，宁波市实验学校维修工程系由案外人宁波市海曙区公共项目建设管理中心发包给顺行公司，被告实验学校并非涉案工程的发包人，一格公司要求被告实验学校承担责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一格公司要求顺行公司承担律师费用，缺乏合同依据，本院不予支持。关于涉案工程的质量问题，因顺行公司并未提交将监理单位意见交由一格公司的证据，其经本院释明后并未提起司法鉴定申请，被告实验学校在本院调解中对涉案工程尚未验收的原因与顺行公司的主张相悖，故应由顺行公司就其主张承担举证不能责任。因涉案工程已经完工超过两年，双方在合同中并未约定保修期间，基于双方的付款时间约定，顺行公司应当支付一格公司剩余工程款86000元（390000元-100000元-100000元-24000元-80000元）。一格公司要求赔偿违约金与支付逾期利息是双重主张违约责任，不符合法律规定。由于一格公司在履行合同中存在逾期竣工违约行为，顺行公司存在逾期支付工程款违约行为，双方应各自承担违约责任，但各自依据合同主张的违约金过高，本院依据合同履行状况、在履行合同中存在的过错大小以及可能造成实际损失等情况酌定，由一格公司承担10000元违约金。与顺行公司应付的工程款相抵后，顺行公司尚需支付76000元工程款。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

经审理，本院认定事实如下： 2018年7月26日，顺行公司与案外人宁波市海曙区公共项目建设管理中心签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：宁波市海曙区公共项目建设管理中心将宁波市实验学校维修工程发包给顺行公司；工期120天；开工日期以开工报告为准，竣工日期以四方会议召开之日；暂定合同价款2301271元；主要维修内容为学校食堂地面、校园路灯、篮球场膜结构、小剧场顶和操场体育看台顶的更换等；双方并对其他事项进行了约定。 2018年10月26日，顺行公司（甲方）与一格公司（乙方）签订《宁波市实验学校操场钢膜结构加工安装合同书》一份，约定：工程名称宁波市实验学校操场钢膜结构；甲方提供制作、安装图纸及所有钢材、油漆，乙方提供膜材，并按照甲方图纸进行生产制作及安装；工程造价39万元；生产安装工期约32天，乙方收到甲方书面通知开工后次日起算，竣工时间2018年11月16日；甲方未按约定支付工程备料款、工程进度款，致使施工不能正常进行的，甲方负责供应的材料未能保证需要或因交验时发现有缺陷需要修、配、代、换而影响施工进度的，工期顺延；乙方应严格按照甲方交付的设计图纸、说明和有关技术资料进行施工，确保膜结构的质量，按合同约定时间如期完工和交付；乙方完工后应及时通知甲方验收，甲方于接到通知之日起15日内组织验收，组织验收之日起2日内向乙方书面反馈验收意见，甲方未按约定时间组织验收或书面反馈验收意见的，视为施工、安装的成品已竣工且合格；验收中发现有不符合设计图纸、说明和有关技术资料要求或国家质量标准的，乙方应当返工，整改后再组织验收；甲方于2018年11月8日前付200000元，货到现场钢结构部分地面拼装完，安装膜材之前付到总价款的80％，验收合格后30天内付清尾款120000元，如甲方未按该进度付款，乙方有权停止施工，每逾期一日向乙方承担合同总价款千分之三的违约金，且工期顺延；乙方逾期完工，每逾期一日应向甲方承担合同总价款千分之三违约金，乙方逾期完工30日，不存在顺延情形的，甲方有权解除合同，且乙方应承担合同总金额30％的违约金；甲方第一笔和第二笔款项有任何一期逾期超过7日仍未足额支付的，视为甲方根本违约，乙方有权拒绝安排生产或进场施工并保留已生产膜结构材料的所有权，解除合同，且甲方应向乙方承担合同总价款30％的违约金及人工费、运费、材料费等费用和窝工造成的实际损失；双方并就其他事项作了约定。 合同签订后，一格公司对涉案工程进行施工。2018年11月12日，一格公司原法定代表人程金雷通过微信联系顺行公司员工王万一要求提供合格油漆，后于11月14日再次催促。顺行公司分别于2018年11月22日、11月27日支付一格公司100000元。2018年12月17日，程金雷将膜材出厂报告发送给王万一。2018年12月20日，程金雷向王万一催讨工程款，王万一回复“后天转你”。2018年12月21日，王万一向程金雷要了汇款账号。2018年12月24日，程金雷再次催促工程款。一格公司在膜材安装时因尺寸不足需要重新加工安装。2019年1月16日，顺行公司支付一格公司24000元，2019年3月4日支付80000元。2019年3月8日，一格公司重新定制的膜材料完工。 2019年3月18日，涉案膜材安装中，一格公司与顺行公司签订《补充协议》一份，双方约定：在原合同不变的前提下，一格公司膜布工程完工后，必须在一个月内进行主验，验收合格后一个月内付清余款，如未付清余款则一格公司有权拆除膜布，做好油漆上面的水渍痕迹和灰尘不在一格公司施工范围内，如顺行公司未按协议进行支付超一天赔偿1000元每天。涉案工程于2019年4月下旬完工。 上述事实，由原告（反诉被告）一格公司提供的《宁波市实验学校操场钢膜结构加工安装合同书》、《补充协议》、付款记录、微信记录，被告（反诉原告）顺行公司提供的《宁波市实验学校操场钢膜结构加工安装合同书》、《补充协议》、微信记录，被告实验学校提供的《建设工程施工合同》，以及原告（反诉被告）一格公司和被告（反诉原告）顺行公司的当庭陈述予以证明。

一、被告（反诉原告）宁波顺行园林建设有限公司支付原告（反诉被告）宁波一格膜结构工程有限公司工程款76000元，于本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告（反诉被告）宁波一格膜结构工程有限公司和被告（反诉原告）宁波顺行园林建设有限公司的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本诉受理费5290元，减半收取2645元，由原告宁波一格膜结构工程有限公司负担1795元，被告宁波顺行园林建设有限公司负担850元；反诉受理费1858元，由反诉原告宁波顺行园林建设有限公司负担；财产保全费1265元，由原告宁波一格膜结构工程有限公司负担485元，被告宁波顺行园林建设有限公司负担780元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。

审判员班发伟

代书记员林惠雅