胥鹏与宁波富恒建筑有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙02民终2575号

上诉人（原审原告）：胥鹏，男，1986年12月12日出生，汉族，住四川省三台县。

委托代理人：胥鲲（系胥鹏哥哥），1983年1月22日出生，汉族，住四川省三台县。

委托代理人：胡涛涛，浙江欧硕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁波富恒建筑有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区下应街道江六村工业区。

法定代表人：陆科琪，该公司总经理。

委托代理人：徐伟明，浙江甬港律师事务所律师。

上诉人胥鹏因与被上诉人宁波富恒建筑有限公司（以下简称富恒公司）确认劳动关系纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2016年6月27日作出的（2016）浙0212民初720民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。

胥鹏上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持胥鹏的一审诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定事实和证据错误，双方存在事实劳动关系。胥鹏提供了录音、工资结算单、银行交易明细，可以说明：第一，每月工资由富恒公司进行结算并打入胥鹏卡内，款项性质未标明是工程款或者承包款，因此胥鹏不认可富恒公司所称的双方存在劳务关系或承包关系；第二，至于富恒公司打入胥鹏卡内的工资，超过胥鹏陈述的5500元/月，只是应富恒公司要求，胥鹏代发了其他塔吊司机的工资；第三，根据录音，塔吊系富恒公司造好，开工时间由富恒公司支配，工作任务由富恒公司安排，胥鹏需要服从富恒公司的规章制度。因此，胥鹏受富恒公司管理，双方存在人身隶属关系，存在事实劳动关系。虽富恒公司在一审提交的宁波市建筑施工特种作业人员证书信息查询一份，说明胥鹏的岗位资格证书登记在第三方公司，但胥鹏认为不应当以该份证据来认定双方不存在事实劳动关系，首先，该证据没有出处，连查询的网址信息也没有，上面无任何盖章，是富恒公司单方面制作提供，胥鹏对其真实性不认可；其次，从证据的内容看，胥鹏的特种作业人员证书挂靠在宁波住宅建设集团股份有限公司，这种证书挂靠在建筑行业是非常普遍的现象，而且胥鹏从2012年12月就进入富恒公司，至2015年10月，已经有三年，富恒公司从未提出异议，也没有要求胥鹏将特种作业人员证书转移过来；最后，胥鹏并非短期的工作，已经在富恒公司固定工作三年，每天都有固定的上下班时间，因此，不符合劳务关系或承包关系的特征。原审法院对胥鹏受富恒公司安排、对塔吊进行管理，塔吊司机和指挥员的工资由胥鹏发放的事实认可，但认为虽然双方没有签订承包协议，但其工作方式、报酬结算方式、人员招用管理等内容与事实劳动关系特征不符，故对胥鹏的主张不认可。胥鹏认为原审法院事实认定明显错误，双方存在承包关系的举证责任在富恒公司，且在仲裁中，胥鹏询问富恒公司承包款的结算方式、金额等，富恒公司完全不清楚，那么双方是如何意思表示一致，达成的承包关系呢？二、原审法院适用法律错误。原审法院判决依据为劳动争议调解仲裁法第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，属于法律适用错误。在本案中，胥鹏已经提供证据证明双方存在事实劳动关系，尽到了举证义务。至于双方是否存在劳动关系，胥鹏认为应当依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，既然富恒公司的规章制度适用于胥鹏，胥鹏受富恒公司的劳动管理，从事富恒公司安排的有报酬的劳动，而且胥鹏的劳动也是富恒公司的业务组成部分，应当认定双方劳动关系成立。

被上诉人富恒公司答辩称：一审法院判决正确，请求驳回上诉。

胥鹏向一审法院起诉请求：确认胥鹏与富恒公司于2012年12月16日至2015年10月8日期间存在事实劳动关系。事实与理由：胥鹏于2012年12月份经人介绍进入富恒公司从事塔吊司机工作，双方未签订劳动合同，富恒公司未为胥鹏缴纳社保，口头约定工资为4500元/月，2013年3月份工资调整为5500元/月。2015年10月8日，胥鹏早上上班途中发生交通事故，双方为是否为工伤发生争议，胥鹏向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，现对该委所作出的仲裁裁决不服，诉至法院。

原审法院审理认定：胥鹏在宁波市建筑施工特种作业人员管理部门所登记的工种为建筑塔式起重机司机，单位为宁波住宅建设集团股份有限公司。富恒公司的塔吊工作由胥鹏管理，塔吊司机和指挥员的工资由胥鹏发放。胥鹏的银行借记卡历史明细清单显示，2014年11月10日富恒公司发放其工资52650元、2014年12月11日富恒公司发放其工资51000元、2015年1月12日富恒公司发放其工资51916元、2015年2月11日富恒公司发放其工资65500元，2015年4月13日发放其工资76698元。

另查明，胥鹏于2015年11月19日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认双方于2012年12月16日至2015年10月8日间存在劳动关系；2.裁决2013年1月16日至2013年12月15日的二倍工资共计49500元。该委于2016年1月14日作出甬鄞劳仲案字[2015]第2018号仲裁裁决，驳回胥鹏的全部仲裁请求。

一审法院认为：双方均认可富恒公司的部分塔吊由胥鹏进行管理，塔吊司机和指挥员的工资由胥鹏进行发放，原审法院对该事实予以认定。胥鹏主张与富恒公司存在劳动关系，但其从事塔吊司机的特种岗位资格证书登记在第三方公司，且胥鹏的银行借记卡历史明细清单显示的月工资数额与胥鹏陈述的5500元/月存在较大出入，胥鹏、富恒公司虽未签订承包协议，但其工作方式、报酬结算方式、人员招用管理等内容与事实劳动关系特征不符，原审法院对胥鹏主张不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，作出判决：驳回胥鹏的全部诉讼请求。

二审期间，上诉人胥鹏与被上诉人富恒公司均未向本院提供新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，故予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，胥鹏主张与富恒公司之间存在劳动关系，并为此提供工资发放情况等证据。本院认为，根据胥鹏的借记卡账户历史明细清单，2014年11月、12月及2015年1月、2月、4月、7月期间，胥鹏的账户中有备注为“工资”的收入，金额大多为50000多元，这与胥鹏主张的月工资5500元不符。虽然胥鹏称工资中包含了由他代为发放的其他塔吊司机的工资，并在仲裁阶段申请了证人出庭作证，但证人称其由胥鹏找去工地工作并与胥鹏约定了工资，且其不知晓胥鹏为哪家公司工作。因此，本院认为证人证言不足以证明胥鹏的主张。此外，2015年5月、6月、8月及9月期间，胥鹏的借记卡账户中并无“工资”收入，这也与劳动关系中工资按月发放的惯例不相符合。因此，本院认为，胥鹏主张的报酬结算方式并不符合劳动关系的特征，且其也无其他证据能够充分证明与富恒公司之间存在劳动关系，故对其主张，本院不予采信，其应当对此承担不利后果。

综上所述，胥鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　晖

审　判　员　　樊瑞娟

代理审判员　　龚　静

二〇一六年十月十一日

书　记　员　　吴佳易