某某、弥勒市德保建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云25民终2332号

上诉人（原审被告）：***，男，1981年4月18日生，汉族，农民，原住云南省弥勒市西二镇四道水村民委员会雨龙革村民小组**，现住云南省弥勒市。

委托诉讼代理人：杨亚萍，云南砝达律师事务所律师。代理权限为一般授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年6月20日生，汉族，农民，，住云南省弥勒市

委托诉讼代理人：解镜（系***的雇员），男，1982年10月19日生，汉族，农民，，住云南省弥勒市代理权限为特别授权。

原审原告：弥勒市德保建筑安装工程有限公司。。住所地：云南省弥勒市弥阳镇二环西路

法定代表人：王俊超，系该公司总经理。

原审第三人：弥勒市西二镇人民政府。。住所地：云南省弥勒市西二镇西龙街

法定代表人：柳云彪，系该镇镇长。

委托诉讼代理人：余树龙。代理权限为一般授权。

上诉人***因与被上诉人***、原审原告弥勒市德保建筑安装工程有限公司（以下简称德保公司）、原审第三人弥勒市西二镇人民政府（以下简称镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初820号民事判决，改判驳回被上诉人***一审诉讼请求；2.被上诉人***承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决部分事实认定错误。1.一审法院认定“证据3、5经原告德保公司及第三人质证后无异议，且与证据1及双方的当庭陈述相印证，能够证实原告***欲证明的事实，被告以原告以为被告申请扶贫救助款为由诱骗被告出具《欠条》、对验收政府未告知，具体何时验收不知情予以抗辩，但未提供相反的证据证明其主张，予以采信”错误。被上诉人在第一次起诉上诉人的审理过程中，当庭陈述并确认双方未进行过验收和结算，签订《欠条》是被上诉人谎称能够为上诉人向政府申请扶贫救助。因此并非真正结算意义上的《欠条》，一审法院采信该证据错误。2.一审法院认定上诉人拒绝交纳鉴定费用错误，剥夺了上诉人的权利。在委托房屋鉴定时，一次是接到法院通知先不要交，第二次是迟到法院没有联系到法官，因此没交成鉴定费，并非上诉人的原因导致未能交纳鉴定费。另外，一审法院《参加诉讼通知书》上列明依法追加弥勒市德保建筑安装工程有限公司为被告，但在判决书中成了原告。3.被上诉人在浇灌房屋牵梁的时候水泥空心，上诉人提出不要被上诉人建盖房屋，但被上诉人未解决牵梁空心的问题继续强行建盖，导致房屋存在安全隐患。因此被上诉人没有义务支付被上诉人剩余工程款。即使有义务支付也应该扣除安全质量问题的经济损失。4.被上诉人未按照招标文件建盖房屋，建盖的房屋不符合规定。

***辩称，双方签订的《西二镇2016年易地搬迁扶贫项目集镇安置点居民房屋工程施工合同》合法有效。上诉人应当按照合同履行支付答辩人工程款的义务。上诉人未提供证据证明其受诱骗出具《欠条》和《困难申请书》。镇政府出具的《情况说明》及《竣工结算书》均说明所欠款项属实，房屋验收合格。《施工定位放线记录》《孔桩验收记录表》《隐蔽工程验收记录表》《顶板及梁工程验收记录表》均由上诉方签字认可质量合格。一审法院拍摄的现场照片反映出来的是装修瑕疵，而非主体质量瑕疵。房屋工程款结算总价为95303.49元，上诉人与被上诉人口头协议扣除5303.49元瑕疵处理费用为90000元，除去镇政府补给的建房款40000元外，还欠50000元。一审法院因为装修瑕疵扣除利息损失及5000元工程款不合理。

德保公司述称，本案与其没有任何关系，其是被法院追加为当事人才参与本案诉讼。

西二镇政府述称，对上诉人的上诉没有意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告给付拖欠原告的工程款50000元及2017年4月2日至清偿债务之日的利息（按中国人民银行公布的同期利率计算）；2.案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年8月16日，原告***与被告签订了合同编号为ＸＥ.ＭＸ（2016）号的《西二镇2016年易地搬迁扶贫项目集镇安置点居民房屋工程施工合同》，约定原告***以包工包料的方式为被告建设位于弥勒市，总建筑面积79平方米，其中一层房屋建筑面积64.81平方米，施工按照图纸、说明文件进行；工期90天，开工日期2016年8月16日，竣工日期2016年11月16日；工程总造价87622元，最终工程款以实际竣工房屋工程量结算；基础工程完工后付20000元，一层板浇灌完工后支付工程款20000元，工程完工后支付10000元（房屋在2016年9月30日前封顶），房屋验收至2016年12月30日前付20000元，余下工程款留5%作为质保金外（不计利息）于2017年3月30日前付清，缺陷责任期间为1年（以工程验收移交时间计算）；隐蔽工程由承包人自检后，通知业主检查验收认可鉴证后方可进行下一步工序施工；工程不符合合同约定的，承包人负责修复或返工，一切费用由承包人自行承担；若双方发生争议由地方仲裁委员会调解，调解不成任何一方均可向人民法院起诉。原告于2016年8月29日对被告的房屋四至界限测量定位放线，2016年9月7日孔桩验收，2016年10月3日进行隐蔽工程验收，同时被告要求增加门头雨棚，2016年10月31日对顶板及房梁工程验收，并按约定增加了门头雨棚。2017年10月23日原告***借用原告德保公司的资质与第三人签订ＸＥ-ＰＫＨＺＸＧＣ-20017-01号《西二镇花山新村易地搬迁安置点16户贫困户房屋装饰装修工程合同》，约定原告德保公司为西二镇花山新村易地搬迁安置点被告等16户贫困户房屋装饰装修；工期60天，开工日期2017年9月1日、竣工日期2017年10月31日，工程质量按施工图纸、设计说明问价和国家颁发的有关施工规范规程进行施工；本工程合同实行单价结算总价承包，16户村民承包总价人民币244894.12元，其中每户装饰装修款14705.88元、门墩改造500元、外墙粉刷改造100元，每个工程单价均包括自采（外购）、加工制作、运输、二次搬迁、按设计要求完成的所有工程内容及税金等取费标准；合同工程量的增减均不予调整结算价格；工程不符合合同约定的，承包人负责无偿修复或返工，由于修复或返工造成逾期交付的按合同总价的5%支付违约金；若双方发生争议，由地方仲裁委员会调解，调解不成任何一方均可向人民法院起诉。2019年4月2日被告向原告***出具《欠条》1份收执。现被告的房屋存在以下质量瑕疵：1.车库顶水粉层脱落；2.一层屋顶跳壳脱落；3.一层卧室房间墙体回潮；4.入户地板空心；5.屋顶与邻家相接处裂缝，进水口无法排水，浸墙体；6.卫生间顶部粉层脱落等情况。

另查明，原告***为被告建盖的房屋，于2016年8月29日开工，2016年11月16日竣工，2017年9月1日开始装修，2017年10月31日装修完毕。《西二镇花山新村易地搬迁安置点16户贫困户房屋装饰装修工程施工合同》于2017年10月23日补签。施工过程中被告要求在一楼顶增加雨棚。房屋主体工程及装饰装修工程完工后，第三人已按建档立卡扶贫户建房补助政策拨付补助款40000元及按照《西二镇花山新村易地搬迁安置点16户贫困户房屋装饰装修工程施工合同》约定将装饰装修款拨付给原告。2019年8月26日，第三人对原告***承建被告的房屋土建及室外装修工程进行了结算，结算总价为103262.98元。重审中，被告明确表示要求对房屋主体工程及装饰装修工程质量进行鉴定，一审法院于2020年7月6日办理了工程造价（鉴定）移送函，并于2020年7月13日进行摇号，共有湖南省宏尚检测技术股份有限公司等8家机构报名，摇号结果为广州仲恒房屋安全鉴定有限公司云南分公司、国资（北京）建设工程检测鉴定中心、湖南省宏尚检测技术股份有限公司三家机构。一审法院确定由广州仲恒房屋安全鉴定有限公司云南分公司进行鉴定，一审法院于2020年7月22日委托该公司进行鉴定，后因被告拒绝交纳鉴定费用，涉案工程未予鉴定。

一审法院认为，2016年8月16日原告***与被告签订的XE.MX（2016）号《西二镇2016年易地搬迁扶贫项目集镇安置点居民房屋工程施工合同》系双方的真实意思表示，合同内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，双方当事人均应按照约定全面履行各自的义务，原告按照合同约定履行了组织工人建盖房屋主体工程的义务，被告应当按照约定履行支付原告相应工程款的义务。由于本案涉案房屋的装修系原告***借用原告德保公司的资质与第三人于2017年10月23日签订的XE-PKHZXGC-20017-01号《西二镇花山新村易地搬迁安置点16户贫困户房屋装饰装修工程合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，合同无效。该合同无效，但因原告***已按照合同约定履行了涉案房屋装修义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该房屋主体及装修工程已经竣工验收合格，并交付被告管理使用，现被告已入住该房至今，依法应当履行支付原告工程价款的义务，至今被告仅支付部分工程价款后，余款未付清，原告***要求被告支付尚欠工程价款余款有事实依据，其请求予以支持。

原告***提出要求被告同时支付未及时支付工程价款所产生的利息主张，经一审法院审理查明本案涉案房屋工程存在“车库顶水粉层脱落”等六方面的质量瑕疵，被告以此为据拒绝支付余款理由部分合理，不存在被告完全无理拒付的情形，故对原告***要求支付利息损失的请求不予支持。

针对原告***要求被告支付工程余款50000元的主张，原告提供了相应的证据予以证明主张的事实，且符合法律的规定，其请求予以支持。被告提出反驳主张，认为原告提供的《欠条》等材料是原告诱骗其签订的，但未提供相反的证据予以证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，应当提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提交证据证实或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告的反驳主张不成立，不予采纳。本案中，原告依约为被告建盖了房屋并进行了装修，第三人对建房工程进行了验收及对工程款进行了结算，房屋已交付被告居住使用，被告理应支付尚欠原告***工程余款50000元，但因被告主张该房屋工程存在质量瑕疵理由正当，工程余款应当扣减，结合本案的实际情况，一审法院酌情扣减5000元，故对原告***的诉讼请求部分予以支持。

原告德保公司、第三人在本案中与其余当事人不存在债权债务及其他法律关系，依法不承担任何民事责任。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条第一款、第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由被告***于判决生效之日起三十日内一次性支付欠原告***的工程价款45000元（50000元-5000元）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。本诉案件受理费1050元，由原告***负担50元，被告***负担1000元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理，对原审认定的事实予以确认。

本院认为，2016年8月16日上诉人***与被上诉人***经平等协商，自愿签订的《西二镇2016年易地搬迁扶贫项目集镇安置点居民房屋工程施工合同》系双方的真实意思表示，合同内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。房屋施工合同签订后，***已按照合同约定履行了组织工人建盖房屋主体工程义务，并在定位放线、挖孔桩、隐蔽工程浇灌、房梁浇灌等环节的施工、验收上得到了***的签字认可，房屋已交由***管理使用；***应当按照约定履行支付***相应工程款的义务，现尚欠工程余款50000元，已构成违约，应承担相应的给付责任。关于***借用德保公司的资质与原审第三人镇政府于2017年10月23日签订的XE-PKHZXGC-20017-01号《西二镇花山新村易地搬迁安置点16户贫困户房屋装饰装修工程合同》，不在本案诉争的建房施工合同工程款范围，且一审判决已作了阐述，并确认德保公司、原审第三人镇政府在本案中与其余当事人不存在债权债务及其他法律关系，依法不承担任何民事责任。关于上诉人***提出的房屋存在质量瑕疵的问题，因***未交纳鉴定费用，涉案工程房屋质量问题未予鉴定，一审判决依查明的事实，结合本案的实际即为了切实解决矛盾纠纷，在尚欠工程余款50000元的基础上，酌情扣减质量瑕疵5000元并无不当，本院予以支持。一审诉讼过程中，一审法院通知上诉人***交纳鉴定费用，并告知超过期限不交纳鉴定费用视为放弃，但其通过信息回复，明确作出了拒绝交纳鉴定费的意思表示。上诉人***上诉主张一审法院认定其拒绝交纳鉴定费用错误，本院依法不予支持。因上诉人***未提交证据证明《欠条》等材料是其受诱骗出具，一审法院对该抗辩主张不予采纳，并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费925元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　嘉

审判员　刘玉芳

审判员　李　涌

二〇二一年一月十五日

书记员　王进诺