威海普天净化工程有限公司、山东德振劳务工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁10民终224号

上诉人（原审原告）：威海普天净化工程有限公司，住所地威海市环翠区海滨中路-62-2号-3008。

法定代表人：王金刚，总经理。

委托诉讼代理人：张晓明，山东弘誉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***振劳务工程有限公司，住所地威海市环翠区嵩山街道办事处蔚海新天地32号楼506室。

法定代表人：张德彬，经理。

上诉人威海普天净化工程有限公司（以下简称“普天公司”）因与被上诉人***振劳务工程有限公司（以下简称“德振公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初4474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

普天公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持普天公司诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定普天公司违法分包，涉案合同无效，违约金条款不适用，系对法律规定理解有误，不能成立。（1）涉案工程不属于违法分包。普天公司与威建集团的《建设工程劳务分包合同》名义上是劳务分包，但普天公司具有相应施工资质，双方之间实际上是有关整体工程的合同关系，不是劳务分包关系。后普天公司将涉案工程中的劳务部分分包给德振公司，不是简单地再分包，有关项目经理、安全员、仓库保管等岗位仍由普天公司委派。一审认定普天公司将涉案工程违法分包，缺乏事实与法律依据。住建部的《建筑工程施工分包与承包违法行为认定查处管理办法》系部门规章，一审判决据此作为判断涉案合同效力的依据，违反《合同法》第五十二条的规定。（2）生效的（2020）鲁1002民初1326号判决，未否认普天公司与德振公司所签《劳务分包合同》的效力，而是依据《合同法》第60条、第107条的规定，认定双方应按合同约定全面履行自己的义务。一审判决的上述认定全面否定了上述生效判决的认定结果，造成同一法院对同一事实的矛盾认定。（3）威建集团与普天公司之间的合同条款不是判断普天公司与德振公司之间合同效力的依据。2.德振公司在工程尚未完工的情况下，其雇佣人员上访违反了合同约定，应当承担违约责任。普天公司按约定进度拨付工程款的情况下，因德振公司未能及时支付工人工资导致其工人上访，损害了普天公司的商誉，应承担违约责任。普天公司主张的3万元违约金，于法有据。3.普天公司主张的损害赔偿请求也均有合法依据。（1）德振公司施工的工程质量存在问题，普天公司主张的19126元修复费用应予支持。一审仅以结算单据无德振公司签章而不予支持是错误的。（2）因德振公司的施工质量和进度存在问题被威建集团罚款给普天公司造成损失应承担全部赔偿责任，一审判决仅以罚款时间在双方合同解除之后，即否认2019年7月15日的1500元罚款的真实性，忽视了建筑行业有关结算普遍存在滞后性的客观事实，应予纠正。二、鉴于一审判决认定事实不清，必然导致适用法律错误，尤其是认定合同无效的依据错误，应一并纠正。

德振公司未作答辩。

普天公司向一审法院起诉请求：判令德振公司赔偿普天公司经济损失33826元、违约赔偿金30000元，合计63826元。

一审法院认定事实：威海市环翠区教育局作为发包人与威海建设集团股份有限公司作为总承包人签订施工总承包合同，约定由威海建设集团股份有限公司对威海市爱山实验学校项目建设工程进行施工。

2019年，威海建设集团股份有限公司作为承包人与普天公司作为分包人签订建设工程专业分包合同，约定威海建设集团股份有限公司将上述施工总承包合同中位于威海市厚保温砂浆、质感漆等工程分包给普天公司施工。

2019年，威海建设集团股份有限公司作为工程承包人与普天公司作为劳务分包人签订建设工程劳务分包合同，约定威海建设集团股份有限公司将上述施工总承包合同中位于威海市部的外墙抹灰、外墙保温（人工）劳务分包给普天公司施工，普天公司应严格按安全标准进行施工，采取必要的安全防护措施，严格按照承包人制定的安全施工管理规定进行施工，合理使用承包人供应的材料，确保施工质量，出现施工质量不符合约定的质量标准、延期交工、将合同项下的劳务作业转包或再分包他人、未及时向员工发放劳动报酬等情形，普天公司应向承包人支付违约金。

后，普天公司将上述工程中3#楼的外墙保温劳务分包给赵经荣。2019年5月，普天公司将上述工程中2#楼的外墙保温劳务分包给德振公司进行施工。

2019年6月12日，德振公司与普天公司补签劳务分包合同，约定普天公司将羊亭爱山中学外墙保温施工任务交给德振公司完成；承包方式为包清工，质保期为两年（自验收合格之日起算），质保期满无质量问题后无息付清5%的质保金；德振公司拖欠其工人或所雇人员工资或报酬，导致其工人或所雇人员向有关部门投诉、控告、检举或以聚集的方式讨要工资或报酬事件的，每发生一次，德振公司须向普天公司支付违约赔偿金30000元；德振公司不得以任何理由单方停工（或罢工），未经过普天公司同意的单方停工，德振公司应承担2000元/天的罚款，若由于德振公司自身原因私自中止承包合同，工程款按完成总价的50%支付；保修期为两年，自工程验收合格之日起算；合同还约定了其他事项。

2019年6月18日，德振公司向普天公司分别出具载明项目为爱山中学2#楼外墙保温人工费，金额为12000元、5400元的收据联各一份。2019年6月19日，德振公司向普天公司分别出具载明项目为爱山中学工程款，金额为24830元、89770元的收据联各一份。德振公司还曾为普天公司垫付部分工人工资，后双方发生纠纷，德振公司未再进行施工。

2020年3月13日，德振公司诉至一审法院，要求普天公司给付剩余劳务费199700元及利息。一审法院于2020年6月12日作出（2020）鲁1002民初1326号民事判决书，判决：一、普天公司于判决生效后十日内向德振公司支付工程款3627元及利息（以3627元为基数，自2020年3月13日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回德振公司其余诉讼请求。该案审理中，普天公司为证实德振公司涉案外墙保温工程存在质量问题进而产生修复费用19126元应当从工程款扣除的主张，提交威海建设集团股份有限公司对德振公司的罚款单一张、已完工程量分包结算申请核查表三张、威海翔天装饰工程有限公司和德振公司对2号楼施工产生的施工费用收据、付款回单、劳务付款审批表、劳务分包暂定核算表、现场照片。德振公司质证认为，对罚款单、结算申请核查表、现场照片的真实性无法确认，对收据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为无法证明普天公司主张，对其他证据均不予认可。该案中，因普天公司对质量问题并未提出反诉，未一并处理。本案中，普天公司再次提交上述证据拟证实其本案诉讼请求。上述罚款单加盖有威海建设集团股份有限公司第三建筑分公司的公章，其上显示，普天外墙罚款，涉及2#楼的罚款共计26700元，包括：材料罚款1500元（结算日期2019/7/15）、外墙保温采用保温砂浆粘贴罚款5000元（结算日期2019/6/15）、吊篮安全隐患多罚款500元（结算日期2019/6/15）、材料浪费严重罚款2000元（结算日期2019/6/15）、基层未处理直接贴保温板罚款1500元（结算日期2019/6/15）、施工垃圾项目部出工处理3200元（结算日期2019/6/15）、水泥压吊栏配重造成水泥凝固罚款500元（结算日期2019/6/15）、工期严重滞后罚款10000元（结算日期2019/6/15）、砂浆浪费严重多次催促未采取整改措施罚款2000元（结算日期2019/5/15）、外墙防水不按要求操作造成浪费罚款500元（结算日期2019/5/15）。上述劳务付款审批表显示，收款单位威海翔天装饰工程有限公司，付款58650元，其中爱山中学维修外墙保温零工24150元（维修费从“张德斌”扣除100%），该表无德振公司及其法定代表人张德彬的盖章或签名。威海翔天装饰工程有限公司加盖公章的两张收款收据分别显示，零工58650元、爱山中学工程款51329元。普天公司主张，对于上述罚款26700元，其中在德振公司2019年6月18日出具的工程款收据当中，已经前期承担了12000元罚款，该12000元并未实际向德振公司支付，因德振公司施工工程不符合质量要求，自愿出具收款收据承担12000元罚款。

（2020）鲁1002民初1326号案件中，普天公司提供证人孙某出庭作证，孙某陈述张德彬自2019年5月至6月在普天公司处干2号楼的保温。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成；禁止分包单位将其承包的工程再分包。2019年1月1日起施行的中华人民共和国住房和城乡建设部制定的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：……；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；……。本案中，威海建设集团股份有限公司作为工程承包人与普天公司作为劳务分包人签订的涉案建设工程劳务分包合同也明确约定普天公司不得将合同项下的劳务作业转包或再分包他人。故普天公司与德振公司签订的劳务分包合同应认定无效。因合同无效，对普天公司主张德振公司因违反劳务分包合同约定应支付违约金30000元的诉讼请求，不予支持。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

关于普天公司所主张的经济损失即罚款14700元（26700元-12000元）和因德振公司劳务存在质量问题的维修费用19126元。首先，对于普天公司所主张上述被罚款的经济损失14700元。普天公司提交的罚款单加盖有威海建设集团股份有限公司第三建筑分公司的公章，对真实性予以确认。普天公司在（2020）鲁1002民初1326号案件中提供的证人孙某陈述张德彬自2019年5月至6月在普天公司处干2号楼的保温。对于其中材料罚款1500元（结算日期2019/7/15），普天公司未再提供证据佐证与德振公司有关。其余罚款13200元（14700元-1500元）从时间上看，与普天公司提供劳务期间吻合。该罚款13200元系因普天公司与威海建设集团股份有限公司建设工程劳务分包合同关于违约的相关约定所产生，应视为普天公司支付的违约金，从罚款的原因看，系因德振公司施工中的不当行为所致，但普天公司违法分包且对德振公司的施工缺乏相应监督管理，普天公司对罚款的发生亦存在一定过错，故酌定由普天公司承担该损失的50%即6600元为宜。其次，对于普天公司所主张上述质量问题的维修费用19126元。普天公司提交的威海翔天装饰工程有限公司劳务付款审批表显示维修外墙保温零工24150元，该表并无德振公司或其公司法定代表人张德彬确认，普天公司主张德振公司施工质量不合格应承担维修费用数额为19126元，证据不足，不予支持。

综上，对普天公司诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。德振公司经合法传唤拒不到庭，可以依法缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、***振劳务工程有限公司于判决生效后十日内赔偿威海普天净化工程有限公司损失6600元；二、驳回威海普天净化工程有限公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费698元，威海普天净化工程有限公司负担618元，***振劳务工程有限公司负担80元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。普天公司提供建筑业企业资质证书，拟证实其具备防水防腐保温工程专业承包的二级资质，其与威建集团签订的分包协议是建立在其具备相应的专业施工资质的基础上，其有权将专业承包资质之外的劳务部分进行分包。经审查，该证据真实有效，德振公司未到庭视为放弃质证权利，本院对该证据予以采信。

本院对一审认定的其他事实予以确认。

本院认为，普天公司的诉讼请求包括违约金30000元、工程修复费用19126元及总包方威建集团的工程管理罚款14700。首先，关于30000元违约金。根据普天公司与总包方威建集团签订的合同内容看，普天公司分包的系威海市厚保温砂浆、质感漆等工程，而普天公司具备具备防水防腐保温工程专业承包的二级资质，其与威建集团签订的合同有效。因普天公司违反其与威建集团合同约定，将合同项下的劳务作业转包或再分包德振公司，故一审法院认定涉案《劳务分包合同》无效，进而对普天公司主张德振公司因违反劳务分包合同约定应支付违约金30000元的诉讼请求不予支持，并无不当。普天公司关于一审认定涉案合同无效排除违约金条款适用，系认定事实不清、适用法律错误的主张不能成立。其次，关于工程修复费用19126元。普天公司虽然提供了威海翔天装饰工程有限公司劳务付款审批表显示维修外墙保温零工24150元，但该表无德振公司或其公司法定代表人张德彬确认，庭审中德振公司也不予认可，该审批表本身不足以证明普天公司的主张，故一审对此不予支持，符合民事诉讼证据认定规则，本院亦予以维持。第三，关于威建集团的工程管理罚款14700元。一审法院结合双方之间的合同履行期间对相关罚款单据予以审查认定付款金额为13200元并无不当。对于双方对此应承担的责任，一审法院从罚款系因德振公司施工中的不当行为所致，但普天公司违法分包且对德振公司的施工缺乏相应监督管理，普天公司对罚款的发生亦存在一定过错的角度考虑，酌定由德振公司承担6600元并无不当，也与在案证据相吻合。

综上所述，普天公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1396元，由威海普天净化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　董光成

审判员　　郑华章

审判员　　潘　慧

二〇二一年四月九日

法官助理安姣姣

书记员刘珍琪