四川兴亚康建设工程有限公司、**等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）川01民终4164号

上诉人（原审被告）：四川兴亚康建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区长益路11号1栋3层39号。

法定代表人：李兴华，董事长。

委托诉讼代理人：王沛麟，女，系公司员工。

委托诉讼代理人：田青，泰和泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1972年9月20日出生，汉族，住四川省中江县。

委托诉讼代理人：林宇若，四川云勤律师事务所律师。

原审被告：中国水利水电第十工程局有限公司。住所地：四川省成都市都江堰市蒲阳路164号。

法定代表人：何其刚，董事长。

委托诉讼代理人：王祥，男，系公司员工。

上诉人四川兴亚康建设工程有限公司（以下简称兴亚康公司）因与被上诉人**、原审被告中国水利水电第十工程局有限公司（以下简称水电十局）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2021）川0121民初4916号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴亚康公司上诉请求：1.撤销（2021）川0121民初4916号民事判决，改判驳回**对兴亚康公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：一审法院错误认定了兴亚康公司和**在2018年5月3日《工程款月结算汇总表》中载明的超挖回填费用系兴亚康公司自行承担的工程款项。施工过程中**未按图纸施工，严重超挖，兴亚康公司多次要求整改无果，造成了巨大的经济损失。根据双方共同签订，在一审庭审时被认定有效的《毗河一期工程云合支渠II标（**）施工队（终）期结算书》（以下简称结算书）中的《工程款月结算汇总表》明确注明：隧洞超挖回填混凝土材料、人工等费用系“应扣除项目”，并在备注处确认了**在项目施工段造成的超挖量。因此一审法院可以认定，案涉工程超挖系**造成的事实。一审庭审中，兴亚康公司主张**存在超挖的行为以及相应的损失，应当抵扣尚未返还**的保证金，但一审法院在已经知晓**对案涉工程超挖的情况下，却并未继续查明超挖的相关事实，也未对超挖量对应的损失费进行鉴定或调查，就作出判决并认定兴亚康公司主张的超挖损失费应在返还款项中扣除的理由不符合《工程款月结算汇总表》中约定的内容，属于事实认定错误。未对《工程款月结算汇总表》中超挖回填的具体费用进行结算，是因为双方对案涉工程结算时，**尚有三项保证金保留在兴亚康公司处，故双方仅就超挖量作出确认，并以暂扣的**的三项保证金来抵扣之后计算的超挖回填损失费。在双方于2017年9月7日签订的《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》对此没有明确的免责约定的情况下，**应当对案涉工程超挖造成兴亚康公司损失承担赔偿责任。一审判决后，兴亚康公司获取了新证据：兴亚康公司与监理单位、总包方在2021年10月23日共同签订了《四川省都江堰灌区毗河供水一期工程工程量确认单》，其中对存在超挖回填的部分均有标注。同时，于2021年10月25日由项目经理、技术负责人、施工负责人、兴亚康公司共同签订的《毗河一期工程云合支渠（**）施工队隧洞石方超挖、混凝土回填损失费结算明细表》对隧洞超挖工程量的损失进行确认得出，**超挖部分回填混凝土的工程量总共系590.606m3，金额为566981.76元。故，在扣除一审法院认定的保留**的三项保证金188918.08元（工程质量保证金91891.57元、履约保证金91891.57元、农民工工资保证金5134.94元）后，兴亚康公司不应再支付**任何款项，**应当向兴亚康公司支付378063.49元的超挖回填损失费。综上所述，一审法院对案涉工程的超挖回填费用的承担主体认定错误，兴亚康公司对该超挖回填费用在扣除保留的保证金后不应再支付任何款项给**。现在案涉工程尚未竣工验收，不具备支付工程款的条件和保证金的退还条件。

**辩称，兴亚康公司的上诉理由不成立，双方已就工程折价费进行结算并形成结算协议书。兴亚康公司所提一审法院没有就其主张进行鉴定、调查，是想对形成的结算协议反悔。兴亚康公司提到**应向其支付损失，但其未在一审中提出反诉，上诉理由不成立，一审法院判决正确，合理支持了**的一审诉讼请求。

水电十局陈述，兴亚康公司的上诉内容与水电十局无关，不发表意见。

**向一审法院提出诉讼请求：1.确认**与兴亚康公司签订的《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》（以下简称协议书）无效；2.兴亚康公司支付**剩余工程款189000元；3.兴亚康公司支付**未结算部分工程款28700元；4.兴亚康公司退还**管理费183783.14元；5.兴亚康公司赔偿**留置于工地的工程设备和材料费折价110000元；6.兴亚康公司退还**多扣的税款50000元；7.兴亚康公司给付**停工期间窝工费30000元；8.水电十局对上述债务承担连带清偿责任；9.本案诉讼费由兴亚康公司、水电十局承担。

一审法院审理查明，水电十局公司于2017年将四川省都江堰灌区毗河供水一期工程第三分部工程云合支渠施工二标段工程非主体非关键项目土建和相关的施工道路、渣场、公路恢复、水网恢复及其他相应配套工程以及为完成以上全部工程的其他临时设施工程、施工措施、施工辅助工作等内容分包给兴亚康公司承建。兴亚康公司于2017年9月7日与**签订了一份《协议书》，其主要内容为：甲方为兴亚康公司，乙方为**。一、工程概况。工程名称：毗河引水云合支渠Ⅱ标太阳湾隧洞、猪腰梁子隧洞、蒋子湾隧洞、周家湾隧洞。工程地点：金堂县土桥镇金壶村。工程量：太阳湾隧洞长约121ｍ、猪腰梁子隧洞长约221ｍ、蒋子湾隧洞长约500ｍ、周家湾隧洞长约153ｍ，规格（净断面1.9ｍ×1.9ｍ），按图纸施工（以实际完成工程量为准）。业主（或）总承包单位：资阳水务局、中国水电十局三分部。合同价格：按公司主合同单价下调10％执行（不含任何税金和其他费用）。质量标准:合格。甲方按与总承包方签订的《毗河引水云合支渠Ⅱ工程施工合同》及施工补充协议书对工程实行技术、商务综合管理，确保工程按质、按时、安全顺利的完成本协议中的一切施工任务。乙方在甲方的监督综合管理下，全面负责涉及工程技术及一切经济因素的工作，如劳务队伍选择、材料采购、设备租赁、专业技术及零星项目等事务，自主经营、内部独立核算，自负盈亏。乙方需要对外越级开展工作时，必须以甲方授权的内容进行。二、合作期限。双方的合作期限自本协议签订之日起至施工项目竣工交付，结算完成、尾款付清、对外的债权债务结清时终止。三、收益分配及工程计量、计价。1.乙方应按最终工程结算总造价为基数向甲方支付10％的管理费，该笔费用由甲方拨付工程款项时按比例扣取。工程竣工后15个工作日内按工程结算总造价扣取全部管理费，工程结算完毕后按照实际结算价格结清公司全部税费及相关费用。2.乙方为实现项目商务管理而派驻的团队，其工资报酬及相关福利由乙方自行负责承担和支付，所派人员与甲方不发生任何劳动关系。3.乙方的工程计量时间与甲方同步，计量内容以乙方实际完成的工程量签证单审批最终确认和结算支付书为准。4.乙方的结算计价以甲方的结算单价为准。四、双方派驻的人员和职责。甲方负责该项目的主要管理人员包括技术负责人、质量工程师、安全工程师、财务负责人，费用由乙方承担。乙方派驻的负责人负责工程的业务管理等。五、工程款项收取与支付。1.工程施工前期的垫资由乙方自行解决。履约保证金、质保金、安全生产保证金、民工工资保证金、公司管理费、国家税金等费用，由甲方从乙方的期中结算款中扣除，工程款每期结算时，甲方应扣或（暂）扣费用的项目及标准如下：①公司及项目管理费10％，②履约保证金5％，③质量保证金5％，④安全生产保证金2％，⑤民工工资保证金3％，⑥国税、企税、个税等税费6.6％，⑦甲方提供的材料费或其他费用（按甲乙双方签证单为准）。以上扣款项目除①、⑥、⑦项是属于不退还费用，其他②、③、④、⑤项是在协议履行完毕无异议后，按协议规定的时段、比例无息全额退还给乙方。3.本工程所涉及的营业税及附加等相关税费，地方主管部门收取的各项规费、企业及乙方人员个人所得税等由乙方承担，并足额缴纳，按税务机关的票据为准，由甲方从乙方结算工程款中代扣代缴。六、甲方职责。3.协议管理。乙方应按《协议》要求，全面负责履行甲方与总承包方签订的《工程施工合同》及补充协议条款，并对工程项目的质量、安全、进度、文明施工、成本控制等负全部责任。4.施工管理。甲方根据工程施工合同及相关法律法规，对项目的各项施工工作包括施工进度、质量、安全等工作进行监督、管理、指导，协助乙方圆满完成各项施工任务。七、乙方职责。工程质量验收标准按甲方与业主或总承包方合同约定执行。乙方应制定出确保工程质量的具体措施，并落实到班组。乙方在施工现场需设置专职安全员，落实安全生产责任制，施工前做好安全技术交底、安全教育，杜绝重大伤亡事故发生。乙方派驻人员所需支付的薪金报酬，各种福利由乙方承担。乙方自行负责工程所需备料款、流动资金、工程保险金等。八、违约责任。合同签订后，无正当理由，任何一方不得随意变更或提前解除，否则违约方应承担由此造成的所有经济损失。

**进场施工后，双方对已完工程的价款结算为1837831.39元，应扣除项目价款1822567.35元（含工程质量保证金91891.57元、履约保证金91891.57元、农民工工资保证金55134.94元，均备注为暂扣款项目，清算后找补），应返还项目价款291952.76元（含安全保证金36756.63元），以上合计总应支付307216.80元。**于2019年1月27日向兴亚康公司出具收款收条，注明本期净付金额307216.80元，结算已付清。**委托兴亚康公司于2019年2月4日代付陈俊安30000元，兴亚康公司于2019年2月4日向**支付工程款20000元。

《工程技术核定单》载明的内容为：云合支渠蒋子湾隧洞进口段明渠红线旁有一户房屋，在明渠开挖过程中，因下雨导致边坡滑坡，当地政府及村委要求在滑坡段砌筑浆砌块石。经第二现场组代表、设计工程师、监理工程师、施工方四方联合现场查看，根据现场情况，四方联合确认：为保证当地村民及房屋安全，在滑坡段砌筑块石（45m*2m*1.2ｍ），具体实际发生工程量以现场监理工程师测量、确认为准。

一审法院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。水电十局公司承建四川省都江堰灌区毗河供水一期工程后，将位于金堂县云合支渠工程分包给兴亚康公司承建，兴亚康公司又将太阳湾隧洞、猪腰梁子隧洞、蒋子湾隧洞、周家湾隧洞分包给不具有建筑施工资质的**，双方签订的《协议书》违反法律法规强制性规定，应为无效。兴亚康公司与**对所施工项目进行了最终结算，其中包含管理费、税费，双方在《协议书》中约定了管理费、税费不予退还，该约定属于双方结算工程款的内容之一，应当参照适用。**要求退还管理费183783.14元、多收税款50000元，无事实依据，不予支持。**主张兴亚康公司侵吞了留置于工地的机械设备及材料，要求赔偿损失110000元，对于该主张**提供了有周文金等人签名的《证明》及自己制作的《资产清单》等。因周文金等人一审未出庭作证，《证明》中也未证实机械设备的数量、型号等内容，《资产清单》中也无兴亚康公司的盖章或签名，对于**要求赔偿损失110000元的主张，证据不足，一审法院不予支持。**提供《金堂县土桥镇人民政府关于金壶村9组猪腰梁子隧道出口至蒋子湾隧道进口段安全整改的函》，用于主张窝工费30000元。由于该函件仅证明安全整改事项，不能单独证明造成窝工的事实，**未提供其他有效证据印证，该主张证据不足，一审法院不予支持。关于未结算工程款28700元及未付工程款189000元的问题，**提供一份有承包人及监理单位人员签名的《工程技术核定单》，用于主张未结算工程款28700元。由于**未提供自己实际施工及实际发生的工程量的相关凭证，无法确认其实际工程量，一审法院对**的该主张不予支持；经审查，**与兴亚康公司在《工程款月结算汇总表》（以下简称《结算汇总表》）中约定工程质量保证金91891.57元、履约保证金91891.57元、农民工工资保证金55134.94元，属于暂扣款项目，清算后找补，按照《协议书》中关于“履约保证金5％，质量保证金5％，安全生产保证金2％，民工工资保证金3％”的约定，属于应予以退还的结算条款。**主张的未付工程款其实质就是上述三项款项的总和，其金额为238918.08元,应扣除已付款及代付款50000元（该款项应当在民工工资保证金中扣除），实际未付款为188918.08元，一审法院予以确认，兴亚康公司未提供不予退还上述款项的反驳证据，故兴亚康公司应当按照约定将上述欠款支付给**。兴亚康公司认为隧洞超挖，应扣除相应的款项，该理由不符合双方在《结算汇总表》中的约定内容，一审法院不予支持。**主张水电十局公司承担连带清偿责任，无事实依据，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，原《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，原《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认**与兴亚康公司签订的《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》无效；二、兴亚康公司于判决生效后十日内支付**工程质量保证金91891.57元；三、兴亚康公司于判决生效后十日内支付**履约保证金91891.57元；四、兴亚康公司于判决生效后十日内支付**农民工工资保证金5134.94元；五、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照原《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4858元，由**负担3307元、兴亚康公司负担1551元。

二审中，**、水利十局未举示新证据。兴亚康公司提交如下新证据：《毗河一期工程云合支渠二标段（**）施工队隧洞石方超挖、混凝土回填损失费结算明细表》、《四川都江堰灌区毗河供水一期工程工程量确认单》、超挖、回填施工现场照片，拟证明，1.**未按图纸施工，严重超挖，兴亚康公司多次要求整改无果，对超挖进行回填，给兴亚康公司造成了巨大的经济损失，应当将结算得出的超挖及回填费用抵扣尚未返还给**的保证金。2.工程量确认单有监理单位、总包单位等签字，之所以在2021年制作，是因为**基础的工程量和约定的工程均未完成，**的工程只占兴亚康公司和水电十局工程的一小部分，2021年兴亚康公司才对**未完工的部分进行施工、超挖回填，工程量确认单经多方盖章，制作的时间不是兴亚康公司能确定的。

**的质证意见为，对该证据的三性均不认可，从建设工程流程来说，做完一个工程不可能等到2021年进行签证，兴亚康公司提交的新证据几乎都是2021年**起诉之后的，建设施工基础项目完了就有监理签字，兴亚康公司的证据显然是补的，对其真实性不予认可。对于关联性，兴亚康公司所涉及的工程完成的项目和**无关，双方的合同是无效的合同，结算确认了该部分不应该由**承担，应当由兴亚康公司自行解决。

水电十局的质证意见为，对兴亚康公司提交的证据三性无异议，兴亚康公司提交的证据包括了工程量确认单，现场照片和断面图，以上内容均来自于现场验收的部分内容，是监理方和施工方现场共同认定的。

本院经审查认为，前述证据兴亚康公司提交了原件，且由水电十局确认其真实性，故对上述证据的真实性本院予以确认，能否达到兴亚康公司证明目的，本院在后文中予以认定。

二审另查明，2018年5月3日兴亚康公司与**签订了《毗河一起工程云合支渠（**）施工队（终）期结算书》，载明累计净支付金额为307216.8元，该金额与所附《结算汇总表》所载总应支付合计金额一致，且在《结算汇总表》应扣项目第10项记载的本期累计结算和本期末累计（终）结算金额均为0。

本院经审理查明的案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，引起本案纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律及司法解释的相关规定。根据各方在二审中的意见，二审的主要争议焦点为：案涉兴亚康公司所主张的超挖回填损失如何认定。对此，本院综合评述如下：

一是双方在《合作协议书》中未对案涉履约保证金、质量保证金、民工工资保证金的退还时间进行约定，后续施工过程中对前述保证金的退还也未达成补充协议，而在案《结算汇总表》明确了前述保证金的金额，且自《结算汇总表》《结算书》签订后至**提起本案超诉讼过两年的期限内，兴亚康公司也未对**的施工质量提出过异议，故就一审判决兴亚康公司退还**前述保证金并无不当，应予维持。

二是兴亚康公司所提超挖回填损失566981.76元应由**负担的主张，与**本案中主张退还款项的性质不同，且结合《结算汇总表》“应扣除项目”中虽备注了**的超挖方量，但扣减金额为“0”的事实，就兴亚康公司在本案中要求进行抵扣的主张，本院不予支持。

综上，兴亚康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9716元，由四川兴亚康建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　李　玲

审判员　龚　耘

审判员　赵　成

二〇二二年四月二十一日

书记员　贾茂勤