***、***建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

四川省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）川民申2807号

再审申请人（一审本诉原告、反诉被告，二审被上诉人）：***，男，1972年5月21日出生，汉族，住四川省武胜县。

委托诉讼代理人：赵江龙，四川鼎兰律师事务所律师。

被申请人（一审本诉被告、反诉原告，二审上诉人）：***，男，1970年12月9日出生，汉族，住安徽省金寨县。

被申请人（一审本诉被告、二审上诉人）：四川兴亚康建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区长益路11号1栋3层39号。

法定代表人：李兴华，该公司董事长。

被申请人（一审本诉被告）：中国水利水电第十工程局有限公司，住所地四川省成都市都江堰市蒲阳路164号。

法定代表人：何其刚，董事长。

委托诉讼代理人：王祥，男。

委托诉讼代理人：陈旭，男，该公司律师。

再审申请人***因与被申请人***、四川兴亚康建设工程有限公司（以下简称兴亚康公司）、中国水利水电第十工程局有限公司（以下简称水利十局公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省资阳市中级人民法院（2020）川20民终274号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，（一）二审法院认定事实不清。二审法院采信司法鉴定意见，认定***负责的工程存在超挖现象缺乏证据证明。本案中的鉴定意见所依据的鉴定材料不真实，所有材料无***的签字确认，依据的案涉工程招标文件与本案无关。本案中介机构提交了《鉴定意见书》和《补充鉴定意见书》，两份意见书相互矛盾，二审法院将两份相互矛盾的鉴定意见作为判决依据明显错误。鉴定意见中未将超挖量中允许范围的超挖量扣除导致结果不准确。本案没有证据证明案涉工程需要进行修复，鉴定意见直接鉴定出修复工程量和价格错误，不应采信。（二）二审法院适用法律错误。二审判决在责任划分上明显不当，不符合相关法律规定。***是按照***的要求进行现场施工，不存在组织施工不规范的情况，***不应承担责任。（三）二审判决超出诉讼请求。兴亚康公司上诉中并未要求***承担因案涉工程修复产生的费用，二审判决支持超挖和修复费用超出了兴亚康公司上诉请求。请求依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定，依法再审本案。

兴亚康公司、***提交意见称，诉讼中法院委托的司法鉴定意见客观公正、真实合法，依法可以作为审判依据。***在实际施工中客观存在超挖情况，鉴定机构依据的技术规范关于超挖的规定，在理解上应是施工人不应超挖的最大量的解释，而非允许超挖量的解释。***超挖且半途撤场，兴亚康公司及***必然要处理超挖，填充修复并产生费用，该损失应由***承担。二审中兴亚康公司提出不支付***工程款的原因明确包含了应当扣除因***超挖、欠挖而造成的处理费用，二审判决并未超出上诉请求范围。请求依法驳回***的再审申请。

水利十局公司提交意见称，二审法院关于水利十局公司的事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。

本院经审查认为，(一)关于本案二审法院认定案件基本事实是否缺乏证据证明问题。这一问题的焦点集中在二审法院是否应采信二审诉讼中法院委托四川省名扬建设工程管理有限公司做出的司法鉴定意见。该鉴定的最终结论为：***施工的四川省都江堰灌区毗河供水一期工程中总干渠第三流量段麻柳沟隧洞工程存在局部超挖现象；超挖工程量为1431.67m³，处理超挖所需费用为599295元。经查，该次鉴定系受二审法院委托进行，鉴定机构及相关鉴定人员具有相应资质，初次鉴定意见做出后，经法院组织双方质证，鉴定人员也出庭接受了询问，并对双方争议事项做出了补充鉴定意见。该次鉴定程序合法，鉴定结论应当被法院采用。***认为鉴定机构的鉴定材料不真实，没有其签字认可，但因案涉工程系兴亚康公司与水利十局公司的分包工程，在工程资料上没有***的签字并不能否认工程资料的真实性，二审法院亦查明了送鉴材料有监理单位等第三方机构签字确认，其合法性和真实性可以确认并作为鉴定依据并无不当。鉴定机构在确认修复单价时，参考投标文件亦无不当。***在本案案涉工程中仅做了部分分支工程，其认为鉴定机构参考的投标文件与其所做工程不在同一标段没有事实依据。案涉工程经鉴定机构做出鉴定意见后，针对双方争议问题，鉴定机构做出的补充鉴定意见系最终鉴定结论。***认为两份鉴定意见结论不一致，应当都不采信的理由不能成立。

（二）关于二审法院适用法律是否正确问题。***作为个人，没有分包案涉工程的相应资质，二审法院据此认定案涉《内部劳务施工合同》无效正确。从诉讼中查明的案涉事实来看，***亦未完成《内部劳务施工合同》所约定的全部工程而中途退场，后续工程由***接手完成。在***组织施工的部分工程中，经鉴定确实存在超挖情况，根据双方的约定，超挖部分不予计量。并且根据工程进展实际情况，存在超挖必然存在后续的修复。现***所做工程已进行覆盖并在此基础上进行了其他工程的修建，虽然鉴定意见看不出超挖的计算是否排除了合理误差范围，也未有超挖原因的结论，二审法院综合本案双方签订无效的《内部劳务施工合同》以及双方在履行合同时各自的过错情况，对超挖修复费用的承担作出的比例分配并无明显不当。

（三）关于二审判决是否超出兴亚康公司上诉请求范围问题。本案一审法院作出判决后，兴亚康公司对判令其承担的支付工程款责任的一审判决提出上诉，请求改判其不承担支付工程款的责任。其上诉的具体理由中已明确涉及超挖、欠挖工程在计算工程款时应予以扣除的内容。二审法院通过审理并通过司法鉴定作出相应判决并未超出上诉请求。***认为二审判决超出诉讼请求的申请再审理由不能成立。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　赵爱民

审 判 员　郭　伟

审 判 员　谭　凌

二〇二一年六月九日

法官助理　李雯宇

书 记 员　何　伟