云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司、安新县华傲建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云民终53号

上诉人（原审被告）：云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司。住所地：云南省保山市腾冲市腾越镇热海社区观苑小区84号。

法定代表人：范铉，总经理。

委托诉讼代理人：赵继松，云南琅璟律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：梁文彪，云南萃峰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：安新县华傲建筑工程有限公司。住所地：河北省安新县永安大街西侧。

法定代表人：白宝泉，总经理。

委托诉讼代理人：孙全乐，男，汉族，1970年11月2日生，安新县华傲建筑工程有限公司经营管理部经理。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：刘安信，北京市炜衡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司（以下简称杜鹃王公司）因与被上诉人安新县华傲建筑工程有限公司（以下简称华傲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省保山市中级人民法院（2019）云05民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

杜鹃王公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院以建设单位未在验收记录上提出不合格异议为由，推定工程验收合格，违背了“谁主张谁举证”的举证规则，发包方、监理方、建设方工作人员签字的行为只能证明其参加过验收活动，并不是验收的结论，不能推定为验收合格，以验收意见栏空白即推定工程验收合格，也不符合民事诉讼的证明标准，故一审法院认定工程初验合格，属于认定事实错误。2.被上诉人并未举证证明单栋二次结构完工后，工程经过了质检部门及监理单位的初验合格，事实上本案也不具备“由公司财会人员持有有效证件提供票据”的付款条件，一审法院认定工程进度款的支付条件成就，违背了双方当事人的意思自治原则。3.涉案建设工程施工合同属于固定单价合同，在双方没有合同约定也没有其他签证或补充协议明确应当支付工程变更增加款项时，一审法院以上诉人的工作人员确认了工程变更数量，就推定双方进行了工程变更结算，又以“工程量增加发生在已经完成内容内”为由认定付款条件成就，违背了双方的合同约定，也没有任何证据支撑和法律依据。4.在本案合同未解除的情况下，应当扣留对应工程质量保证金。

华傲公司辩称：1.被上诉人一审所提交的证据能够证明腾冲市质检站、建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位和施工单位的代表于2018年7月31日参加了涉案工程的主体验收，验收记录当中有相应的验收内容记载。同时，涉案每一栋工程的《工程款支付申请表》、《工程款支付报审表》和《工程款支付证书》均能证实被上诉人向上诉人申报了其所完成的工程量和工程款额，监理单位和建设单位的代表均签字同意支付工程进度款11630000元。相关工作联系单、付款请求、协调函也均能证明被上诉人曾多次要求上诉人支付工程进度款，上诉人已同意支付。2.上诉人未按照约定支付工程进度款，应当按照2018年3月10日备案合同第12.4.4条的约定，在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付。逾期支付的按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。3.2018年10月29日的《工程变更结算汇总表》当中包括了工程变更清单、穿线取消价格调整清单、基础变更洽商清单、烟道变更清单、工期延误费用补偿清单和河道用钢筋共六项费用。双方当事人对于汇总表所确认的工程变更量进行了结算汇总。在汇总表上签字的胡建秋系上诉人的副总经理，能够代表上诉人进行结算。发生工程量变更增加的原因是设计变更，设计变更图上有设计方、建设方、监理方和施工方的工作人员签字认可，所增加的工程款项为已完成的三个节点的工程所产生，上诉人应当向被上诉人支付工程变更增加款项1704488.58元。故请求驳回杜鹃王公司的上诉请求。

华傲公司向一审法院提起诉讼，请求：1.判令杜鹃王公司支付工程款11631163.90元，并按6%的年利率计算承担自2018年8月1日起至实际清偿债务之日止的资金占用利息；2.判令杜鹃王公司支付因工程变更增加的款项1704488.58元，并按6%的年利率计算承担自2018年11月1日起至实际清偿债务之日止的资金占用利息；3.由杜鹃王公司承担本案的诉讼费、保全费、保险服务费等费用。

一审法院认定事实：2018年3月10日，华傲公司与杜鹃王公司签订编号为GF-2013-0201的《建设工程施工合同》，合同约定：杜鹃王公司将其开发建设的腾冲绮罗养生园养生住宅1#-11#楼工程（除被告直接分包工程之外）发包给华傲公司承建施工，签约合同价为38937213元，合同价格形式为包工包料，同时约定，合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分，发包人代表为杨卫明，承包人项目经理为王湘江。该合同在腾冲市住房和城乡建设局进行了备案。

同年3月12日，双方当事人签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程建筑面积24722.04㎡，工程承包方式采用包工包料包工期的方式，合同方式采用固定总价合同，工程合同单方造价为1575元/㎡，1#-11#养生住宅楼总价为38937213元，开工日期为2018年3月12日，竣工日期为2018年8月31日，工程付款方式采用分阶段付款方式，具体为每单栋主体工程第2层完工后7日内拨付单栋工程总造价的20%，每单栋主体完工后付单栋工程款总造价的30%，单栋二次结构完工后经质检部门及监理单位初验合格后拨付单栋总造价的30%，合同约定范围内竣工验收后拨付总造价的17%，剩余3%作为质保金，待保修期满后无质量问题结清。

签订上述合同后，华傲公司即开始施工。2018年3月20日，建设、监理、设计、勘察、施工单位对涉案工程进行地基验槽检查。2018年5月24日，勘察、设计、监理、建设单位对涉案工程进行地基基础工程验收。

2018年4月10日至5月18日，华傲公司相继完成了涉案工程1#-11#楼二层浇筑，杜鹃王公司按合同约定拨付了单栋工程总造价20%的工程款。2018年5月7日至6月11日，华傲公司相继完成了涉案工程1#-11#楼封顶浇筑，杜鹃王公司按合同约定拨付了单栋工程款总造价的30%。

2018年7月31日，华傲公司完成了涉案1#-11#楼主体工程及二次结构工程。同日，腾冲市质监站及勘察、设计、监理、建设、施工单位对主体结构工程进行验收，初验合格。同年8月2日，华傲公司向监理单位分别开具涉案工程1#-11#楼的《工程款支付申请表》，请其对涉案1#-11#楼主体工程及二次结构工程的工程款予以审查并开具《工程款支付证书》。同年8月15日，监理单位向华傲公司分别开具涉案1#-11#楼的《工程款支付证书》并附《工程款支付报审表》及附件，该《工程款支付证书》中确定涉案1#-11#楼主体工程及二次结构工程的工程款为11630000元（1#楼1130000元、2#楼1130000元、3#楼1130000元、4#楼1070000元、5#楼790000元、6#楼1130000元、7#楼1070000元、8#楼790000元、9#楼1130000元、10#楼1130000元、11#楼1130000元）。同日，杜鹃王公司相关工作人员分别在1#-11#楼的《工程款支付报审表》审批意见栏签署“同意支付”意见，但经华傲公司多次书面请求支付，杜鹃王公司至今未付。

另，因施工过程中发生工程变更情况，2018年10月30日，经双方结算，工程变更增加款项为1704488.58元。

2019年4月15日，华傲公司向一审法院起诉，诉讼过程中，华傲公司申请财产保全，支付保全费（申请费）5000元、诉讼财产保全责任保险服务费19200元。

一审法院认为：关于杜鹃王公司是否应支付华傲公司工程款及应支付多少的问题。双方于2018年3月10日签订的编号为GF-2013-0201的《建设工程施工合同》和2018年3月12日签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，均合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。华傲公司已按约定完成了涉案1#-11#楼“二层浇筑”、“封顶浇筑”、“主体工程及二次结构工程”三个阶段的施工，第三阶段“主体工程及二次结构工程”已初验合格，杜鹃王公司应当按约定拨付三个阶段的工程款，但杜鹃王公司仅按约定拨付了前两个阶段（二层浇筑、封顶浇筑）的工程款，未按约定拨付第三阶段即本案所涉“主体工程及二次结构工程”的工程款。根据双方2018年3月12日签订的《建设工程施工合同》第九条1项“单栋二次结构完工后经质检部门及监理单位初验合格后拨付单栋总造价的30%”的约定，华傲公司已按合同约定完成该阶段工程的施工并初验合格，杜鹃王公司应按约定支付工程款，其未按约定支付工程款违反了合同约定，应承担相应的违约责任，按约定向华傲公司支付工程款及逾期支付工程款的利息，华傲公司要求杜鹃王公司支付涉案工程款及资金占用利息的主张符合合同约定和法律规定，予以支持。因双方及监理单位在1#-11#楼的《工程款支付报审表》中已确认该阶段工程款总金额为11630000元，故杜鹃王公司应向华傲公司支付的工程款为11630000元，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。杜鹃王公司以涉案1#-11#楼主体工程及二次结构工程初验未合格为由主张不应当支付涉案的上述工程款，但在《主体结构工程验收记录表》验收内容栏中明确载明了具体验收内容，该内容已经表明所验收的各项工程内容符合要求，勘察、设计、监理、建设单位未提出任何异议，同时，勘察、设计、建设单位的项目负责人和监理单位的总监理工程师签名予以认可，足以证明该工程初验合格，因此，杜鹃王公司不应当支付涉案工程款的理由不成立，不予支持。

关于杜鹃王公司是否应支付华傲公司工程变更增加的款项及应支付多少的问题。一审法院认为，合同虽未约定工程变更增加的款项支付时间，但所变更工程的施工均已实际完成，双方已进行结算并确认因工程变更增加的款项为1704488.58元，且所增加的款项绝大部分为已完成的三个阶段的工程所产生，因此，对华傲公司主张杜鹃王公司支付工程变更增加的款项1704488.58元的请求予以支持，因双方就增加工程的款项的支付时间无约定，对其要求支付增加工程的款项的资金占用利息的请求不予支持。

关于保险服务费是否应由杜鹃王公司承担的问题。一审法院认为，本案所涉保险服务费系华傲公司申请财产保全所产生的费用，其主张由杜鹃王公司承担，无合同约定和法律依据，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、被告云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告安新县华傲建筑工程有限公司工程款11630000元及利息（自2018年8月15日起至工程款支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息）；二、被告云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告安新县华傲建筑工程有限公司工程变更增加款项1704488.58元，如逾期未付，应当按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，支付自指定支付之日起至支付完毕之日止的利息；三、驳回原告安新县华傲建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费102114元，由原告安新县华傲建筑工程有限公司负担2114元，被告云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司负担100000元；保全费（申请费）5000元，由被告云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司负担。”

二审中，双方当事人均未提交证据，对一审法院认定的事实本院予以确认。

根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.上诉人应否向被上诉人支付工程进度款11630000元和工程进度款利息；2.上诉人应否向被上诉人支付工程变更增加款1704488.58元及利息。

一、关于工程进度款及利息的问题

本院认为，双方当事人于2018年3月12日签订的《建设工程施工合同》第九条约定：“每单栋主体工程第二层完工后7日内拨付单栋工程总造价的20%，每单栋主体完工后付单栋工程款总造价的30%，单栋二次结构完工后经质检部门及监理单位初验合格后拨付单栋总造价的30%……”现双方当事人对于杜鹃王公司已经按照约定支付了前两期工程进度款均无异议，双方系针对第三期工程进度款，即“单栋二次结构完工后经质检部门及监理单位初验合格后拨付单栋总造价的30%”，应否支付的问题存在争议。

首先，华傲公司一审提交的1#楼至11#楼共计十一份《主体结构工程验收记录》均形成于2018年7月31日，虽然只有1#楼的《主体结构工程验收记录》的验收意见中写明“同意验收”，但由于其余十份验收记录与1#楼验收记录形成于同一天，且所有验收记录中均有施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位和建设单位的人员签字，再结合会议签到表中载明的签到情况，能够证明华傲公司所施工的1#楼至11#楼于2018年7月31日完成了主体工程验收，且在验收记录中建设方并未针对验收事项提出异议的情况下，一审法院认定涉案工程完成初验，并无不当。上诉人针对涉案工程的初验事实提出的上诉理由不能成立。

其次，华傲公司一审提交的1#楼至11#楼工程单栋二次结构工程的《工程款支付申请表》、《工程款支付报审表》和《工程款支付证书》，能够证明单栋二次结构工程的进度款经承包人华傲公司申请后，监理工程师和建设方均予以确认，且监理公司向华傲公司出具了相关进度款的《工程款支付证书》，故单栋二次结构工程的进度款的支付条件已经成就。上诉人针对单栋二次结构工程的进度款的支付条件提出的上诉理由不能成立，且上诉人所提及的“工程款支付必须由乙方财会人员持有效证件及票据支取”系工程款项的支付方式，并非支付条件，上诉人该项上诉理由亦不能成立。

综上，杜鹃王公司应当按照合同约定，以单栋总造价的30%向华傲公司支付单栋二次结构工程的进度款，即1#楼至11#楼单栋二次结构工程《工程款支付申请表》、《工程款支付报审表》和《工程款支付证书》中载明的金额共计11630000元，并应当按照合同约定从应付款之日（2018年8月15日）起支付工程进度款利息。

二、关于工程变更增加款及利息的问题

本院认为，首先，双方当事人于2018年3月12日签订的《建设工程施工合同》第三条约定“本合同采用固定总价合同”，第六条约定“工程变更累计金额（直接费用）在2000元以内不发生费用，超出部分签订商洽甲方支付费用；零星工程累计签证用工在10个工作日内，金额在800元以内的不发生费用，超出部分签订商洽甲方支付费用；……工程变更必须有发包人证实的书面通知，工程签证必须按规定办理，否则不能作为结算依据……”同时，合同第九条约定的工程进度款的支付比例的基数为“工程款总造价”，从已经支付的工程进度款和华傲公司主张并计算的涉案工程进度款看，合同第九条约定的“工程款总造价”即为“合同固定总价”。结合上述双方当事人就工程总价款、工程变更增加款项及工程进度款的约定，能够认定涉案工程变更增加价款系合同固定总价之外的工程款，并不属于双方约定的工程进度款范围，须经双方当事人进行结算后才能确定。

其次，华傲公司一审所提交的多份工程变更预算单、工程变更清单以及工程变更结算汇总表中确有杜鹃王公司相关人员的签字确认，但从上述证据中有关“变更内容符合要求，工程量与结算方式最终按合同办理”、“情况属实”、“工程变更增减工程量属实”等文字表述看，发包人杜鹃王公司的相关工作人员仅系在工程施工过程中对变更增加工程量进行了确认，而非对变更增加工程价款进行了最终结算。因变更增加工程价款尚未明确，合同中约定的变更增加工程价款的支付条件尚未成就。一审法院仅凭发包人的相关工作人员在工程变更结算汇总表中的签署行为即认定双方当事人就变更增加工程价款进行了结算，认定事实错误，本院予以纠正。

再次，二审中华傲公司明确其一审所主张的系工程进度款，华傲公司针对工程变更增加款提出的诉讼请求，须待双方未进行工程款结算或涉案工程剩余价款的支付条件满足后，才有可能得到支持。一审法院在工程变更增加价款不属于工程进度款且未进行结算的情况下，以所变更工程的施工均已实际完成为由判决杜鹃王公司在判决生效后十日内即支付工程变更增加价款1704488.58元，认定事实错误，本院予以纠正。上诉人杜鹃王公司针对工程变更增加款项及利息提出的上诉理由成立，本院予以支持。

至于杜鹃王公司在上诉理由中提及的质量保证金问题，因本案处理的是工程进度款问题，并不涉及质量保证金，尚有部分工程款须经双方结算后确认，相关质量保证金可在双方工程款结算时进行处理。

综上所述，本院对上诉请求成立之部分予以支持。一审判决认定事实有错误之处，在工程进度款利息的表述方面也不符合现行规定，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销云南省保山市中级人民法院（2019）云05民初31号民事判决；

二、云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向安新县华傲建筑工程有限公司支付工程进度款11630000元及利息（利息以尚欠工程进度款11630000元为基数，自2018年8月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回安新县华傲建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

若云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费102114元，由安新县华傲建筑工程有限公司负担13071元，由云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司负担89043元。保全费5000元，由安新县华傲建筑工程有限公司负担。二审案件受理费102114元，由安新县华傲建筑工程有限公司负担13071元，由云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司负担89043元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。如云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司不自动履行本判决，安新县华傲建筑工程有限公司可在本判决履行期限届满后两年内向云南省保山市中级人民法院申请执行。

审判长　　王璟

审判员　　刘希

审判员　　范蕾

二〇二〇年二月二十八日

书记员　　杨博