成都某某劳务有限公司、安新县华傲建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云05民终187号

上诉人（原审被告）：成都***劳务有限公司。住所地：四川省成都市青羊区横小南街2号。统一社会信用代码：91510105052535066E。

法定代表人：**。

委托诉讼代理人：高月强，云南正旭律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告）：安新县华傲建筑工程有限公司。住所地：河北省安新县永安大街西侧。统一社会信用代码：911306325700811480。

法定代表人：白宝泉。

委托诉讼代理人：杨荣钦，云南正旭律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：李菊明，男，1973年11月29日出生，汉族，住四川省资中县。

委托诉讼代理人：王桂云，云南援边律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：**，男，1975年3月1日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。

被上诉人（原审被告）：云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司。住所地：云南省腾冲市腾越镇热海社区观苑小区84号。统一社会信用代码：91530522695659775J。

法定代表人：范铉。

委托诉讼代理人：张立勇，男，1978年9月6日出生，汉族，住云南省腾冲市。代理权限：一般授权代理。

原审被告：李汉民，男，1970年3月1日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。

原审被告：张台金，男，1969年3月1日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。

上诉人成都***劳务有限公司（以下简称***公司）、上诉人安新县华傲建筑工程有限公司（以下简称华傲公司）与被上诉人李菊明、**、云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司（以下简称杜鹃王公司）、原审被告李汉民、张台金建设工程施工合同纠纷一案，不服腾冲市人民法院（2020）云0581民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年4月28日在本院220号法庭依法公开开庭进行了审理。上诉人***公司委托诉讼代理人高月强、上诉人华傲公司委托诉讼代理人杨荣钦、被上诉人李菊明委托诉讼代理人王桂云到庭参加诉讼，被上诉人**、张台金、杜鹃王公司经本院依法送达开庭传票未到庭参加诉讼，原审被告李汉民经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***公司上诉请求：1.撤销腾冲市人民法院（2020）云0581民初518号民事判决，改判驳回被上诉人李菊明的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人李菊明承担。事实及理由：1.一审判决认定事实错误。一审法院认定“被上诉人李菊明与上诉人***公司现场核量员张台金结算”等认定错误。上诉人***公司没有授权张台金与李菊明核算施工量，被上诉人李菊明提供的证据材料中也没有上诉人***公司的签章，至被上诉人李菊明起诉之日，上诉人***公司对被上诉人李菊明所述的张台金结算行为，不予认可，对该结算行为没有事后追认，故上诉人***公司对被上诉人李菊明所述的实际施工量、单价均不予认可。一审中被上诉人李菊明将张台金列为被告，要求张台金与上诉人***公司共同支付劳务费，但张台金没有出庭参加一审审理，对张台金的所谓结算行为的真实性无法认定，对张台金结算行为是代表其本人或者代表上诉人***公司无法查明。上诉人***公司具有建筑资质法人，上诉人***公司没有与被上诉人李菊明签订施工合同或者达成口头施工合同。上诉人***公司对被上诉人李菊明实际施工量和单价均不予认可。被上诉人李菊明以劳务费主张工程款，真实目的是为了规避法律规定，被上诉人李菊明提供的证据不能支持其诉讼请求。本案真实情况是，被上诉人李菊明与被上诉人**达成口头合同，承包腾冲绮罗养生园工程1栋至11栋内墙和外墙的施工工程，但是被上诉人李菊明没有建筑资质。本案案由应当为建设工程施工合同纠纷，李菊明为了达到其目的，以劳务合同纠纷起诉，李菊明的一审诉讼请求不应得到支持。2.一审判决适用法律错误。（1）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。被上诉人李菊明没有建筑企业资质，其与被上诉人**的口头承包施工合同无效。被上诉人李菊明与**承包的工程没有竣工，也没有验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被上诉人李菊明承包的建设工程没有验收合格，被上诉人李菊明主张支付劳务费的诉讼请求不应得到支持。（2）被上诉人李菊明诉求支付内、外墙人工费，但事实与理由部分计算了内窗口线条施工1429个，40元/个，合计57160元，该57160元工程款也不应得到支持。综上，被上诉人李菊明以劳务合同纠纷起诉，一审法院适用建设工程施工法律规定予以审理，故一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法裁判。

上诉人华傲公司上诉请求：撤销腾冲市人民法院（2020）云0581民初518号民事判决，查清事实予以改判或者发回重审。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人华傲公司并未违法分包，一审法院不应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决上诉人华傲公司承担连带责任。1.一审判决认定事实不清。一审判决认定上诉人华傲公司将其承包的腾冲绮罗养生园养生住宅1#－11#工程设计图纸范围内所有内容，包括主体结构施工均分包给上诉人***公司，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定。上诉人华傲公司认为一审法院该认定，是因为未查清案件事实、未全面解读法条。（1）上诉人华傲公司仅将所承接的工程劳务分包予上诉人***公司；（2）上诉人***公司具有法定的劳务施工资质；（3）上诉人华傲公司从被上诉人杜鹃王公司承包的建设工程合同总价仅为38937213元，分包给***公司的劳务部分合同总价为10382568元，并未将主体工程结构施工全部分包予***公司，如果主体结构分包给***公司，施工合同价远远高于10382568元；（4）一审庭审中已明确上诉人华傲公司已支付***公司劳务款项1086万元，在杜鹃王公司未按期支付工程进度款情况下，上诉人华傲公司通过民间借贷方式支付了***公司劳务款项及材料供应商工程材料款项等；（5）一审判决依据《建筑法》第二十九条的规定，在未查清案件事实情况下，望文生义，认定上诉人华傲公司将主体结构施工全面分包予***公司。若该判决生效后，***公司可以根据该生效法律文书所确定义务要求上诉人华傲公司支付主体结构施工全部费用，将严重侵害上诉人华傲公司合法权益。2.一审法院适用法律错误。（1）一审判决认为，被上诉人李菊明虽无建筑资质，但其为上诉人***公司的施工项目提供劳务，***公司应当按双方约定及时给付李菊明劳务费，该认定与适用法律规定相矛盾。李菊明无建筑资质，根据《合同法》第五十二条的规定，***公司与李菊明之间的内、外墙抹灰劳务合同系无效民事法律行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，予以判决。（2）一审判决认为上诉人华傲公司违反《建筑法》第二十九条的规定，为此承担连带责任，属于擅自扩大法条规定，《建筑法》第二十九条并未规定转包或者违法分包所应承担的民事责任。（3）一审法院如果根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》相关规定，判决上诉人华傲公司承担连带责任，也应当在查清客观事实基础上作出判决，而不是既认为违反强制性规定，也认为实施民事法律行为有效，这样判决互相矛盾，以推理方式判定责任，损害了上诉人合法权益。综上，请求二审法院查清本案事实，正确判决。

被上诉人李菊明答辩认为：1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，针对上诉人***公司的上诉请求，答辩认为：（1）一审法院认定被上诉人李菊明与上诉人***公司现场核量人员张台金结算的事实清楚。张台金参加一审庭审，明确陈述其系***公司工作人员，***公司仍欠其工资未支付，并向法庭说明结算情况。上诉人***公司未提交证据证实相反意见。张台金作为***公司的工作人员，其结算行为系职务行为，***公司对外依法应当承担支付责任。（2）被上诉人李菊明进行的是腾冲绮罗养生园工程1至11栋内外墙抹灰所有抹灰施工劳务，内窗口线条抹沙灰施工包含在内外墙所有抹灰施工劳务。（3）本案中被上诉人李菊明虽然以劳务合同纠纷起诉，但本案还涉及到上诉人华傲公司与上诉人***公司及华傲公司与被上诉人杜鹃王公司的建设工程施工合同关系，因此一审法院适用建设工程施工相关法律规定进行审理，适用法律正确。第二，针对上诉人华傲公司的上诉，作如下答辩：一审法院判决上诉人华傲公司对劳务费承担连带清偿责任的事实清楚，适用法律正确。（1）一审中，从上诉人华傲公司提交的《建筑工程劳务大清包施工合同》（腾冲绮罗养生园住宅1#－11#工程）可知：2018年华傲公司在承建杜鹃王公司的腾冲绮罗养生园住宅1#－11#工程项目时，于2018年3月20日将工程劳务分包给上诉人***公司，承包范围和内容为“腾冲绮罗养生园住宅1#－11#楼工程”设计图纸范围内的土建、水暖电施工项目（不含门窗、消防、电梯）所有内容（包括但不限于清槽、回填土、主体结构施工、屋面人工、防水人工、内外墙抹灰人工、屋面工程人工等，除不能带走的材料外其他所有材料设备和人工费）等。该事实的认定有证据证实，该施工合同明确记载华傲公司分包给***公司的内容包括但不限于主体结构施工的土建。（2）根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“......施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成......禁止分包单位将其承包的工程再分包”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，一审法院适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉人***公司、上诉人华傲公司的上诉请求，维持原审判决。

被上诉人**未提交书面答辩状，未参与二审诉讼。

被上诉人杜鹃王公司答辩认为：1.一审判决适用法律错误。本案属于劳务合同纠纷，并非建设工程合同纠纷，一审法院不能突破合同相对性要求被上诉人杜鹃王公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。被上诉人李菊明根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，要求杜鹃王公司作为发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任，一审法院却适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决杜鹃王公司在欠付建设工程价款范围内对被上诉人李菊明承担连带清偿责任。但无论适用上述解释第二十六条还解释（二）第二十四条，建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间形成的是劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，不具备适用前述司法解释的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实和法律依据。本案中，上诉人***公司作为建设工程中劳务承包单位，与其雇佣的农民工（班组）李菊明、**、李汉民、张台金等人形成劳务关系，并非实际施工人，对于拖欠人工费情况，应当根据形成的事实或者书面劳务关系，要求合同相对方***公司进行支付，而不能适用建设工程施工合同纠纷中实际施工人的认定，突破合同相对性，要求发包人杜鹃王公司承担责任。2.被上诉人杜鹃王公司虽然未提起上诉，但提交了（2019）最高法民申5594号案例，请求二审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，对杜鹃王公司提出的事由进行审理，依法改判。（2019）最高法民申5594号案件与本案情况类似，李菊明作为受雇于**或者是***公司的从事内外墙抹灰班组人员，并非实际意义上的实际施工人，且本案属于劳务合同纠纷，故一审判决适用建设工程合同纠纷法律审理本案，显然错误，杜鹃王公司不应当对本案承担连带清偿责任。

原审被告李汉民未提交书面答辩状，未参与二审诉讼。

原审被告张台金未提交书面答辩状，未参与二审诉讼。

被上诉人李菊明一审起诉请求：1.判令被告**、李汉民、张台金支付原告内、外墙人工费合计267300元；2.判令被告***公司、华傲公司对上述款项的支付承担连带清偿责任；3.判令被告杜鹃王公司在其未付工程款范围内承担支付责任；4.本案诉讼费用由六被告承担。在审理过程中，原告将第一项诉讼请求中的人工费变更为252300元。

一审法院认定的法律事实：2018年被告华傲公司在承建被告杜鹃王公司的腾冲绮罗养生园养生住宅1#-11#楼工程项目时，于2018年3月30日将工程劳务分包给被告***公司，双方签订了《建筑工程劳务大清包施工合同》（腾冲绮罗养生园养生住宅1#-11#楼工程），承包范围和内容为：包“腾冲绮罗养生园养生住宅1#-11#楼工程”设计图纸范围内的土建、水暖电施工项目（不含门窗、消防、电梯）所有内容（包括但不限于清槽、回填土、主体结构施工、屋面人工、防水人工、土建人工、水暖电人工、二次结构人工、楼地面预留垫层人工、内外墙抹灰人工、屋面工程人工等，除不能带走的材料外其他所有材料设备和人工费）等。之后，原告从被告***公司法人**处转包了腾冲绮罗养生园养生住宅1#-11#楼内墙及外墙的施工工程。工程完工后，2018年10月12日，原告李菊明与被告***公司现场核量人员张台金经结算，外墙人工费为492585元、内墙人工费为813344元，合计1305929元，扣除被告***公司法人**给付的850000元、被告杜鹃王公司代付的203629元外，尚欠原告内外墙人工费252300元未支付。为此，原告提起本案诉讼。另查明，原告李菊明无建筑资质。被告***公司系自然人独资有限责任公司，公司有建筑劳务分包资质，于2020年3月24日变更为自然人投资或控股有限责任公司。被告李汉民、张台金分别系被告***公司腾冲绮罗养生园养生住宅1#-11#楼工程管理人员及现场核量人员。被告华傲公司诉杜鹃王公司建设工程施工合同纠纷一案，云南省高级人民法院于2020年2月28日作出（2020）云民终53号民事判决书，判决由被告杜鹃王公司向被告华傲公司支付工程进度款11630000元及利息。

一审法院认为，原告李菊明虽无建筑资质，但其为被告***公司施工的项目提供劳务，被告***公司应当按双方的约定及时给付原告李菊明劳务费。被告***公司欠原告的内外墙人工费252300元，有《内抹灰1#-11#工程量清单》《外墙工程量清单》为证。原告要求被告***公司对内、外墙人工费支付承担连带清偿责任的诉讼请求，因与庭审查明的事实不符，故予以支持由被告***公司给付原告内、外墙人工费252300元。被告***公司原系被告**独资有限责任公司，且被告**未向提交证据证明公司财产独立于自己的财产，故原告要求被告**支付原告内、外墙人工费的诉讼请求予以支持，由被告**承担连带清偿责任。原告要求被告李汉民、张台金支付原告内、外墙人工费的诉讼请求，因被告李汉民、张台金系***公司的工作人员，原告提交的证据不能证明李汉民、张台金系工程发包人，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。被告华傲公司与被告***公司系劳务分包关系，被告华傲公司将其承包的“腾冲绮罗养生园养生住宅1#-11#楼工程”设计图纸范围内的所有内容，包括主体结构施工均分包给被告***公司，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”之规定，系违法分包，故原告要求被告华傲公司对内、外墙人工费支付承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。因被告杜鹃王公司现仍欠被告华傲公司工程进度款11630000元及利息，故原告要求被告杜鹃王公司在其未付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1.由被告成都***劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告李菊明内、外墙人工费252300元；2.由被告**、安新县华傲建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；3.由被告云南腾冲杜鹃王房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；4.驳回原告李菊明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5310元，由被告成都***劳务有限公司负担5085元，原告李菊明负担225元。

本院二审期间，上诉人***公司、华傲公司、被上诉人李菊明、**、杜鹃王公司、原审被告李汉民、张台金均未向本院提交证据。

经审查，本院确认一审法院对当事人举证、质证、认证均合法，予以确认，并确认一审审判程序合法。

二审审理查明的事实，与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点归纳为：上诉人***公司请求撤销腾冲市人民法院（2020）云0581民初518号民事判决，改判驳回被上诉人李菊明的一审全部诉讼请求及上诉人华傲公司请求改判对上诉人***公司支付被上诉人李菊明内、外墙人工费252300元不承担连带清偿责任或发回重审的上诉理由是否成立，上诉请求应否予以支持。本案中，上诉人华傲公司在承建被上诉人杜鹃王公司的腾冲绮罗养生园养生住宅1#-11#楼工程项目时以签订《建筑工程劳务大清包施工合同》（腾冲绮罗养生园养生住宅1#-11#楼工程）方式将其承包的该工程项目全部分包给上诉人***公司，承包范围和内容为：包“腾冲绮罗养生园养生住宅1#-11#楼工程”设计图纸范围内的土建、水暖电施工项目（不含门窗、消防、电梯）所有内容（包括但不限于清槽、回填土、主体结构施工、屋面人工、防水人工、土建人工、水暖电人工、二次结构人工、楼地面预留垫层人工、内外墙抹灰人工、屋面工程人工等，除不能带走的材料外其他所有材料设备和人工费）等，之后被上诉人李菊明从上诉人***公司法人被上诉人**处承包得该1#－11#楼内、外墙抹灰施工劳务工程。被上诉人李菊明已经按约定全面履行义务，虽然无建筑资质，但并不影响其要求按照上诉人***公司现场核量人员张台金、工作人员李汉民签名确认为双方认可的最终结算清单支付工程价款，且张台金在一审诉讼中认可工程量经过核实，***公司也认可张台金、李汉民系其工作人员，故上诉人***公司称未在结算清单上签名、不认可工程量和单价及被上诉人李菊明所实施内外墙抹灰工程行为无效的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人***公司称抹灰工程项目没有达标、工程至今未验收，但并未提交证据证实工程未达标准具体表现形式和至今未验收系被上诉人李菊明所导致，故上诉人***公司该上诉理由不能成立，不予采纳。一审法院根据上诉人***公司现场核量人员原审被告张台金、工作人员原审被告李汉民签名确认的最终结算清单等证据，认定工程量劳务费合计1305929元、扣除被上诉人李菊明自认上诉人***公司法人被上诉人**已支付部分工程价款（含被上诉人杜鹃王公司代付部分）外，判决上诉人***公司支付被上诉人李菊明内外墙人工费252300元的事实清楚，本院予以确认。上诉人***公司称一审判决认定事实和适用法律错误的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。上诉人华傲公司与上诉人***公司系劳务分包关系，如前所述，上诉人华傲公司将其承包的“腾冲绮罗养生园养生住宅1#-11#楼工程”设计图纸范围内的所有内容，包括主体结构施工均分包给上诉人***公司，故一审法院认定上诉人华傲公司系违法分包，判决其对案涉内、外墙人工费支付承担连带清偿责任并无不当。由于被上诉人杜鹃王公司现仍欠上诉人华傲公司工程进度款11630000元及利息，故被上诉人李菊明要求被上诉人杜鹃王公司在其未付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人***公司、华傲公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5310.00元，由上诉人成都***劳务有限公司、安新县华傲建筑工程有限公司各负担一半（即2655.00元）。

本判决为终审判决。

审判长　　何延武

审判员　　刘光好

审判员　　古　颖

二〇二一年五月七日

书记员　　王山果