***与海南凯景园林工程有限公司、***等合同纠纷一审民事判决书

海南省海口市美兰区人民法院

民事判决书

（2019）琼0108民初12285号

 

原告：***，女，1971年8月9日出生，汉族，海南美绿上地园林生态景观工程有限公司法定代表人，住海口市龙华区。

委托诉讼代理人：郑舒文，海南天皓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺静芳，海南天皓律师事务所实习律师。

被告：海南凯景园林工程有限公司,住所地海口市秀英区科技大道1号海建科技大厦四楼，统一社会信用代码9146000078072472X9。

法定代表人：陈志嘉。

被告：***，男，1968年6月12日出生，汉族，住海口市秀英区永万路海口市秀英区。

被告：葛伟峰，男，1970年8月17日出生，汉族，住海口市龙华区。

上述三被告共同委托诉讼代理人：孔晓霞，海南瑞来律师事务所律师。

原告***诉被告海南凯景园林工程有限公司（以下简称“凯景公司”）、***、葛伟峰合同纠纷一案，本院于2019年9月3日立案，依法适用普通程序，于2019年12月27日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人郑舒文、被告***及三被告的共同委托诉讼代理人孔胜霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、依法判令三被告于判决生效之日起3日内向原告支付拖欠工程款人民币268076元及至实际清偿之日止的违约金[违约金计算方法：从2017年12月27日暂计算至2019年5月4日的违约金为82823元=278076×24%（从2017年12月27日计算至2018年2月12日）+268076×24%×1/4年（从2018年2月13日计算至2019年2月4日）；2019年5月4日起至实际清偿之日止的违约金，以268076元本金为基数，按年利率24%计算]；二、依法判令三被告承担本案案件受理费、公告费等费用。事实和理由：2017年3月23日，原告与三被告签订《绿化工程施工承包合同》（下称合同），约定“三被告将海口市滨江路海南华侨商业学校旁边海口市响水湾度假公寓-北区绿化部分承包给原告。工程承包范围：按本项目绿化工程图纸及清单施工，以所附工程量清单为准；工程数量：见清单（以实际发生工程量为主）施工中包括种植、支架保护及养护成活，养护期为6个月；承包方式：包工包料、包存活、包养护；合同价格：按工程量清单总合同价约为61.45万元（按实际工程量结算）；工程款支付：合同签订后，原告组织施工队伍进场开始施工三日内，被告支付10万元作为进场机械人工及苗木前期费用，当原告种植数量达到实际工程量的50%时，三日内被告支付原告进度款20万元，待所有的绿化乔木和灌木、地被植物全部种植完毕，五日内支付原告进度款达到总进度款的85%，余款待养护期满6个月，15日内被告一次性结清余款。被告不按合同约定支付工程进度款或工程结算款的，应按逾期金额的每日千分之三向原告支付违约金”。合同签订后，原告依照约定完成了承包工程的绿化工作，并按实际情况完成了增加部分的绿化工程。2017年10月26日，该工程全部通过被告验收，且原、被告对原告实际完成的绿化工程量进行结算，确认原告实际完成的绿化工程量合计为人民币788076.55元。2017年4月7日，被告通过案外人周平平向原告支付了10万元工程款；2017年5月5日，被告凯景公司向原告支付了15万元工程款；2017年7月28日，被告***向原告支付了5万元工程款；2017年7月28日，被告***向原告支付了10万元工程款；2017年9月28日，被告通过案外人周平平向原告支付了2万元工程款。2017年12月5日，被告***向原告支付了6万元工程款；2018年2月12日，被告***向原告支付了3万元工程款。2019年1月9日，被告***、葛伟峰向原告出具《承诺函》承诺2019年6月30日前付清拖欠的工程款278076元。2019年1月10日，被告***在原告委托海南天皓律师事务所出具的《律师函》上签字，确认收到该《律师函》，被告***对该律师函上载明的拖欠工程款278076元没有异议，仅对违约金提出保留意见。2019年2月4日，被告葛伟峰向原告支付了1万元工程款。截至目前，三被告共计支付原告52万元工程款，尚拖欠工程款268076元没有支付。《绿化工程施工承包合同》、《绿化工程量结算清单》、《承诺函》、《海口市响水湾度假公寓绿化工程收款明细》均是原、被告真实意思表示，其内容不违反法律法规规定，合法有效，原、被告均应按照约定履行义务。原告在2017年6月26日已按约定将承包的绿化乔木和灌木、地被植物种植完毕，根据《绿化工程施工承包合同》约定，被告应在2017年6月26日向原告支付85%的工程款即669865元，在2017年12月26日向原告支付剩余15%工程款即118211元。三被告未按合同约定履行付款义务，故原告主张三被告支付拖欠工程款和按约定支付违约金有事实和法律依据，请支持原告的诉讼请求。

被告凯景公司辩称：答辩人并不是《绿化工程施工承包合同》的签约主体，依据合同相对性原则，不应对因此合同而欠付的工程款承担相应的清偿责任。依据原告向贵院提交的《绿化工程施工承包合同》显示，此合同的签约主体是***与原告***，答辩人并未在此份合同上盖章确认，并不是此份合同的合同主体。而从原告提供的《绿化工程量结算清单》也可看出，工程清算的主体是***、葛伟峰与原告，答辩人并未对“海口市响水湾度假公寓-北区绿化部分”工程与原告进行工程结算，也未向原告出具《承诺书》及收到原告发送的《律师函》。依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，答辩人并不是《绿化工程施工承包合同》的合同当事人，依据合同相对性原则，并不应对此合同所欠付的工程款承担相应清偿责任。综上，请法院依法驳回原告要求答辩人支付欠付工程款及利息的诉讼请求，以维护当事人的合法权益。

被告***、葛伟峰辩称：一、两答辩人实际欠付原告工程款共计248076元。答辩人***与葛伟峰是海口市响水湾度假公寓绿化工程的实际施工人，两答辩人在承包了此项目工程后，将“海口市响水湾度假公寓-北区绿化部分”工程分包给了原告***承建，并由答辩人***与原告***于2017年7月23日签订了《绿化工程施工承包合同》，合同总价款为61.45万元（按实际工程量结算）。工程完工后，答辩人***与葛伟峰于2017年10月26日与原告进行了工程验收及工程结算，并作出了《绿化工程结算清单》，双方工程最后结算总价为788076.55元。在施工期间至原告起诉之日，两答辩人分别通过周平平、凯景公司、刘慧翔与两答辩人自身账号，通过银行转账等方式，共向原告支付工程款54万元，尚欠原告工程款248076元。两答辩人愿在所欠付工程款的范围内对原告承担清偿责任。

二、原告没有相应绿化工程项目施工的企业资质，与被告***签订的《绿化工程施工承包合同》应为无效合同。两答辩人只需在欠付工程款的范围内对原告承担清偿责任而不需向原告支付相应违约金。《绿化工程施工承包合同》的发包人及承包人均为个人，依据《园林绿化工程建设管理规定》第三条“园林绿化工程的施工企业应具备与从事工程建设活动相匹配的专业技术管理人员、技术工人、资金、设备等条件，并遵守工程建设相关法律法规。”之规定，个人不能作为园林绿化施工合同主体，依据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”之规定，本《绿化工程施工承包合同》的项目施工属于海口市响水湾度假公寓附属设施即工程周边配套绿化工程的建设，此绿化工程项目的合同性质属于建设工程施工合同，受到《中华人民共和国建筑法》的约束。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，原告与被答辩人签订的《绿化工程施工承包合同》应属于无效合同。因双方签订的《绿化工程施工承包合同》无效，合同中约定的违约条款自然无效，不能对原告与答辩人产生法律约束力。又因原告与两答辩人已经就工程进行验收并进行结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，两答辩人自愿在欠付原告工程款的范围内承担相应的清偿责任。

三、退一步讲，若双方签订的《绿化工程施工承包合同》有效，合同中约定的千分之三违约金也过高，请人民法院依法予以调低。1.双方签订《绿化工程施工承包合同》第十条违约责任第2款约定“甲方不按合同约定支付工程进度款或工程结算款的，应按逾期金额的每日千分之三向乙方支付违约金”。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，两答辩人向原告延期支付工程款，在原告没有提供证据证明其有其他损失的情况下，原告的损失应为欠付工程款的银行同期贷款利息，若按照每日千分之三计算违约金，明显过分高于原告实际损失，因此请法院依据实际情况予以调低。2.原告在民事起诉状中要求答辩人按照年利率24%向其支付违约金的计算方法没有事实与法律依据。原告与答辩人签订的《绿化工程施工承包合同》第十条违约责任第2款约定的违约金计算方式是“逾期金额的每日千分之三”，原告在起诉状中要求以年利率24%计算逾期付款的利息没有事实与法律依据，人民法院依法不应予以支持。3.原告在第一项诉讼请求中利息计算的起始时间为2017年12月27日的计算起始点有误。在原告向被告发送的《律师函》及《民事起诉状》中确认：双方工程验收合格日期为2017年10月26日。在双方签订的《绿化工程施工承包合同》中约定植物的养护期为6个月，依据原告确认的工程验收合格之日即2017年10月26日起算养护期，养护期的结束时间应为2018年4月25日。依据《绿化工程施工承包合同》第五条的约定，被告应在2018年4月26日起15日内，即在2018年5月9日前向原告支付完全部工程款，因此利息的起算时间应为2018年5月10日开始计付。原告在第一项诉讼请求中要求被告自2017年12月27日开始向原告支付逾期违约金没有事实与法律依据，请法院依法不予支持。综上，因原、被告签订的《绿化工程施工承包合同》无效，两答辩人只需在欠付的248076元工程款范围内对原告承担清偿责任。请贵院驳回原告要求答辩人支付利息的相关请求，以维护当事人合法权益。

原告***围绕诉讼请求依法提交如下证据：《绿化工程施工承包合同》、《绿化工程量结算清单》、《海口市响水湾度假公寓绿化工程收款明细》、《收据》若干张、汇款《明细详情》若干、《承诺函》、《律师函》。

被告凯景公司未提供证据。

被告***、葛伟峰提交如下证据：转账回执。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明案件事实如下：

2017年3月23日，被告***以“海南凯景园林工程有限公司”的名义（发包人、甲方）和原告（承包人、乙方）签订《绿化工程施工承包合同》（以下简称“《承包合同》”），主要约定：双方就合同工程劳务分包施工事项协商一致，工程地点为海口市滨江路海南华侨商业学校旁边，工程名称为海口市响水湾度假公寓一北区绿化部分；工程承包范围以所附工程量清单为准，施工中包括种植、支架保护及养护成活，养护期为6个月；承包方式为包工包料、包存活、包养护；合同价格61.45万元（按实际工程量结算）；合同签订后乙方组织施工队伍进场开始施工三日内，甲方支付10万元作为进场机械人工及苗木前期费用，当乙方种植数量达到实际工程量的50%时，三日内甲方支付乙方进度款20万元，待所有的绿化乔木和灌木、地被植物全部种植完毕，五日内支付乙方进度款达到总进度款的85%，余款待养护期满6个月，15日内甲方一次性结清余款；开工时间定为2017年3月23日，实际有效施工期为40天；养护期按本次工程量清单全部竣工后，由我方提出验收申请之日算起；工程完工后，甲方应及时验收，否则乙方有权拒绝将工程交付使用；甲方不按合同约定支付工程进度款或工程结算款的，应按逾期金额的每日千分之三向乙方支付违约金；等等。《承包合同》落款处有原告、被告***的签名，被告凯景公司未加盖公章，无委托授权人签字。

《承包合同》签订后，原告按合同约定进行绿化工程施工。自2017年4月7日至9月28日，原告收到案外人周平平分别支付的工程款10万元、2万元，被告凯景公司支付的工程款15万元、被告***分别支付的工程款5万元、10万元，合计42万元。2017年10月26日，原告与被告***经结算，共同确认已完成的绿化工程量金额为788076.55元。此后，2017年12月5日、2018年2月12日，被告***又分别向原告支付工程款6万元、3万元，合计9万元。至此，被告已向原告支付工程款共计51万元。

2019年1月9日，被告葛伟峰、***向原告出具《承诺函》，内容“我项目欠***工程款属实，该项目正在审计结算过程中，待该工程的结算款落实后，我项目部一次付清，付款时间因业务办事的复杂性，我项目部暂不能确定，但可以向贵方承诺，贵方工程款支付优先，此款于2019年6月30日前付清工程款278076元（如果有争议，以双方会议对账为准）”。2019年2月4日，被告葛伟峰向原告支付工程款1万元。此后，被告未再付款，原告经催讨未果，遂成讼。

另查：一、庭审中，被告提供证据《转账回执》，以证实2019年9月1日被告葛伟峰、***通过案外人刘慧翔的交通银行账户向原告支付工程款2万元；经质证，原告对该2万元予以认可，并确认目前被告葛伟峰、***拖欠的工程款金额为248076元。二、庭审中，经询问，原告称：被告凯景公司是涉案绿化工程的实际发包人，被告葛伟峰、***仅是挂靠在被告凯景公司名下，故被告凯景公司应承担支付工程款的义务。被告称：被告凯景公司是涉案工程的承包方，被告葛伟峰、***是合伙投资的实际施工人，涉案的绿化工程是被告葛伟峰、***共同发包给原告的。

本院认为：一、关于涉案的《绿化工程施工承包合同》的效力问题。依据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定，涉案的绿化工程属于园林景观类项目，非建筑类工程，不在建设工程施工类合同相关法律法规的调整范围，故不适用相关的规定。依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，涉案合同的签订主体适格，双方意思表示真实，合同内容不违反限制性规定，合法有效，合同双方应依约履行各自的义务。

二、关于合同履行主体。根据本案查明的事实，被告***以“海南凯景园林工程有限公司”的名义与原告签订《绿化工程施工承包合同》，但合同中仅在抬头处记载有被告凯景公司的名称，落款处仅有原告和被告***的签名，被告凯景公司未盖章确认；虽然被告凯景公司向原告支付过一笔15万元的绿化工程款，但原告亦收到其他付款人支付的绿化工程款，且双方均认可被告***是项目的实际承包施工人，涉案的工程款大部分亦由***与原告结算，可说明涉案合同的付款义务主要由被告***履行，故被告***是涉案合同的履行主体，被告凯景公司非涉案合同的履行主体，涉案合同的权利义务对被告凯景公司不产生拘束力。原告以被告凯景公司为涉案绿化工程的实际发包人为由而主张被告凯景公司承担涉案合同的义务，依据不足，本院不予支持。被告葛伟峰非涉案合同的签订主体，但其自认与被告***为共同合作投资人，同意履行合同约定的付款义务，被告***对此亦无异议，本院予以照准。

三、关于违约金的计付。

（一）按照《绿化工程施工承包合同》的约定“甲方不按

合同约定支付工程进度款或工程结算款的，应按逾期金额的每日千分之三向乙方支付违约金”，此违约金计付标准过高，被告提出予以调整，符合相关规定，本院予以照准；本院综合考虑双方的实际损失，根据公平原则，参考银行业贷款利率，确定由被告按年利率6%向原告计付违约金。

（二）按照《绿化工程施工承包合同》中关于工程款支付的约定“……待所有的绿化乔木和灌木、地被植物全部种植完毕，五日内支付乙方进度款达到总进度款的85%，余款待养护期满6个月，15日内甲方一次性结清余款”，本案中，原告称涉案的绿化工程即苗木种养于2017年6月26日已经完成，但未提供证据予以证实；根据本案查明的事实，原、被告于2017年10月26日进行结算，可说明绿化工程于此前已完成，因实际种植完成时间无法明确，且双方未结算工程总款，则总款85%的金额亦无法明确，故以此日确定为完工之日、并以此计6个月养护期至2018年4月25日届满较为适宜。

据此，被告应于此日后五日内即至2017年10月31日支

付达85%的工程款，于2018年4月25日养护期届满之日的15日内即至2018年5月10日支付完工程余款，但截至2017年10月31日，被告仅支付工程款42万元，尚未达到工程款总额的85%即669865.07元（788076.55元×85%），还拖欠249865.07元（669865.07元－420000元）。此后被告***又于2017年12月5日、2018年2月12日分别向原告支付工程款6万元、3万元，被告葛伟峰于2019年2月4日、9月1日分别向原告支付工程款1万元、2万元，仍未完成付款义务，已构成违约。故被告应向原告支付自2017年11月1日起至12月4日（34天）的违约金1396.51元[249865.07元×6%÷365天×34天]、自2017年12月5日起至2018年2月11日（69天）的违约金2153.54元[（249865.07元－60000元）×6%÷365天×69天]、自2018年2月12日起至2018年5月10日（88天）的违约金为2312.57元[（249865.07元－60000元－30000元）×6%÷365天×88天]、自2018年5月11日起至2019年2月3日（269天）的违约金为12296.32元[（788076.55元－510000元）×6%÷365天×269天]、自2019年2月4日至8月31日（209天）的违约金为9210.08元[（788076.55元－510000元－10000元）×6%÷365天×209天]，上述违约金合计27369.02元（1396.51元+2153.54元+2312.57元+12296.32元+9210.08元）。自2019年9月1日起，被告则以工程余款248076.55元为基数继续向原告支付逾期付款违约金。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告葛伟峰、***须于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付工程款人民币248076.55元、截至2019年8月31日的逾期付款违约金27369.02元以及自2019年9月1日起至付清工程款之日止的逾期违约金（以拖欠的工程款248076.55元为本金，按年利率6%计付）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币6563.49元（原告已预付），由原告***自行负担1411.34元，被告葛伟峰、***共同负担5152.15元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。

审判长 詹海灵

人民陪审员 李宛霞

人民陪审员 李　南

 

二〇二〇年二月二十六日

书记员 蔡亚玲

书记员 陈晓东

附：相关法律及司法解释条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用

<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。