***、成都建工第七建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川01民终12224号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年8月19日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。

委托诉讼代理人：蒲昕航，四川律盾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都建工第七建筑工程有限公司，住所地四川省成都市双林路33号。

法定代表人：刘明俊，系公司总经理。

委托诉讼代理人：陈熙，四川瑞信杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖伟，四川瑞信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海恒翔电梯工程有限公司，住所地上海市崇明区城桥镇官山路2号3幢C区2086室（崇明工业园区）。

法定代表人：黄永祥，系公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：四川大爱劳务有限公司，住所地四川省成都市高新区锦城大道666号奥克斯财富广场3幢16层1603号。

法定代表人：曹华伟，系该公司经理。

上诉人***因与被上诉人成都建工第七建筑工程有限公司（以下简称七建公司），上海恒翔电梯工程有限公司（以下简称恒翔公司）、四川大爱劳务有限公司（以下简称大爱公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2017）川0108民初6626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案受理后，依法组成合议庭于2019年10月10日公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托代理人蒲昕航，被上诉人起建公司委托诉讼代理人陈熙到庭参加诉讼，被上诉人恒翔公司、大爱公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销成都市成华区人民法院（2017）川0108民初6626号民事判决；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决对被上诉人赔偿比例有误，原审中并未有任何证据证明上诉人在受伤过程中有任何疏忽大意，上诉人作为提供劳务的农民工属于弱势群体，其工作安全应该得到保障，故应改判被上诉人承担全部责任；2.一审判决对上诉人损失认定有误，一审证人证言可以证明上诉人的实际收入160元/天，即便不采纳也应适用2017年四川居民建筑行业平均工资标准计算误工费；3.上诉人伤情主要集中在颈椎及颅脑损伤，根据伤残鉴定规则涉及可能影响神经的伤情鉴定需要出院后6个月以上才能进行鉴定，故原审对误工期间鉴定有误；4.原审中举证质证环节在核对医疗费用票据的时候上诉人提交了鉴定费票据原件，被上诉人也予以了认可，原审法院认定上诉人未出具鉴定费票据是错误的；5.一审判决中对于上诉人七建公司垫付的医疗费在赔偿中扣除的认定有误，本案赔偿义务人是被上诉人大爱公司，七建公司垫付的医疗费不应在大爱公司对上诉人的赔偿中扣除，应另行主张。

被上诉人七建公司辩称，1.关于责任比例的问题，***是一个熟练工，而且事故发生是在电梯口，本身应该有注意义务，所以***存在重大过错；2.一审中证人证言描述的是每天160元，但是每月的收入不稳定，所以一审法院采用2017年四川居民行业平均标准计算误工费是正确的；3.一审对方提供了鉴定费发票，但是鉴定是对方单方委托的，以工伤标准申请的鉴定，一审法院没有采信是正确的；4.关于我方垫付的医疗费，我方是总包单位，工程分包给了大爱公司，***是大爱公司的员工，出事之后大爱公司不出面解决，如果我们也不出面将面临建筑部门的处罚，所以我们来解决这个事情，本质上不会对***的权利产生影响；5.关于误工期，没有需要停工休息的医嘱；6.关于上诉人认为应当以建筑行业标准计算，请求法院依法认定。

被上诉人大爱公司、恒翔公司既未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。

上诉人***向一审法院提出诉讼请求：判令三被上诉人共同向***赔偿误工费21420元、住院伙食补助费870元、护理费2320元、营养费870元、交通费800元、残疾赔偿金130341元、被扶养人生活费53220.16元、精神抚慰金7000元、伤残鉴定费1000元，共计217841.16元；被上诉人承担本案诉讼费。

一审中当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。经一审法院审理查明：一、七建公司（发包方，甲方）举出的其与大爱公司（承包方，乙方）签订的《劳务分包合同》（2014年2月10日）及《劳务分包补充合同》（2014年3月16日）载明，工程名称为东港科创中心3#.4#楼；工程地址为龙泉驿区车城西二路；劳务分包范围及内容为，甲方提供的施工图范围内（含强弱电图等）。七建公司拟证明：其将工程的部分劳务分包给了大爱公司，其中包括***所在的水电安装部分。

***的质证意见为：真实性无异议，但并不能代表该份合同已经实际履行，不能达到七建公司的证明目的。其次该份合同中约定了七建公司有监督和督促大爱公司进行安全生产的义务，***受伤事件的发生，可以反映七建公司没有尽到监督和督促的义务，应当承担相应的责任。***从事的水电安装包含在补充协议里。

七建公司举出大爱公司的资质证书复印件，拟证明：大爱公司是具有资质的工程公司。

***的质证意见为：对大爱公司的资质证书只有复印件无法核实真实性，对其真实性不认可。

一审法院的认证意见为：七建公司（发包方，甲方）与大爱公司（承包方，乙方）签订的《劳务分包合同》（2014年2月10日）及《劳务分包补充合同》（2014年3月16日）能够证明七建公司将案涉项目的劳务部分分包给大爱公司，其中包含***从事的水电安装工作。虽然七建公司举出的大爱公司资质证书系复印件，但根据四川省住房和城乡建设厅网站的查询信息（显示大爱公司具有水暖电安装作业劳务分包资质），一审法院认定大爱公司具有分包***从事的水电安装劳务的资质。

二、对于***受伤的地点。七建公司陈述：***受伤的具体经过不太清楚，但是***陈述的现场受伤是事实。证人查某出庭陈述：其与***均系在七建公司的龙泉工地上做工，查某系电工，其不清楚***受伤的经过；***的工资系查某代发，160元／天，加班3个小时算80元，如果不加班，工资为4800元／月，***有的月份做得满30天。证人肖某出庭陈述：其与***系七建公司在龙泉“派瑞国际”工地的工友。

一审法院认定：由于七建公司将案涉项目的劳务部分分包给大爱公司，七建公司认可***系在案涉项目工地上受伤，故在大爱公司未到庭举出相反证据的情况下，一审法院确认2016年12月27日，***在案涉项目工地受伤。

三、***于受伤当日至成都航天医院住院治疗至同年12月29日。出院诊断为：颈6椎椎体、椎弓骨骨折；腰4椎1度滑脱；右侧肩胛骨骨折；右侧第5.6.7肋骨骨折，胸腔积液；腰2.3.4.5椎横突骨折，头皮裂伤。出院医嘱及建议：建议转四川大学华西医院治疗。***出院当日至四川大学华西医院住院治疗至2017年1月24日，出院诊断为：颈6椎屈曲牵张骨折、右侧额叶脑挫裂伤、双肺挫伤伴胸腔积液、腰5椎双侧横突、左侧椎板、右上关节突、坐下关节突骨折、腰1-4右横突骨折、右侧多发肋骨骨折、右肩胛骨骨折、左侧顶枕部头皮挫裂伤、腰4椎滑脱症（峡部裂型Ⅰ度）。出院医嘱及建议：出院后继续佩戴颈托及腰围，卧硬板床休息，加强营养；……。***共计产生医疗费98056.91元。2017年8月28日，***伤情经四川华大司法鉴定所鉴定为：***颈6椎体并右侧椎板骨折内固定术后属九级伤残；***颅脑损伤属十级伤残；***腰1-4右横突骨折、腰5椎双侧横突左侧椎板右上关节突左下关节突骨折致腰部活动功能障碍属于十级伤残；***右肩胛骨骨折致肩关节活动功能障碍属十级伤残。

四、***的母亲刘素琼1946年7月14日出生，系农村户口，根据资阳市乐至县村民委员会出具的《证明》载明，刘素琼共育有***等五子女。2002年8月，刘素琼与毛章才结婚。

五、本案审理过程中，***陈述：查某是其工友，代包工头向其发放工资。查某不是包工头，是和***一起做工的。***无法提供包工头的身份信息，亦不清楚雇佣***的人的身份，因此不追加雇主作为一审共同被告。

六、事故发生后，七建公司支付***12.8万元。庭审中，七建公司陈述：七建公司支付给***的128000元，七建公司已经向大爱公司明确要从应当支付给大爱公司的工程款中进行扣除。

认定上述事实，有双方的身份信息、户口簿、结婚证、工作卡、出院病情证明书2份、医疗费发票、鉴定意见书、村委会出具的证明、《劳务分包合同》及《劳务分包补充合同》、借条及双方当事人的当庭陈述在案证实。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，***虽然不清楚其雇主的身份信息，但其在七建公司的案涉工地上受伤，且七建公司已将包含***从事的水电安装等劳务部分分包给大爱公司，而大爱公司未到庭证明其并非***的雇主，也未证明其已将该部分劳务合法分包给其他主体，故大爱公司应承担对***合理损失的赔偿责任。由于大爱公司有分包业务的资质，故发包方七建公司不承担赔偿责任。

关于赔偿比例，根据***的陈述，其“从工地负一层楼道经过，因电梯口无任何警示标志，也没有护栏，***不慎跌入电梯口，从负一层摔到负二层（6米）而受伤”，七建公司主张其在2016年11月15日就已经将电梯安全防护及安全管理工作移交给了恒翔公司，应由恒翔公司承担赔偿责任。一审法院认为，由于七建公司或恒翔公司均未证明案涉电梯口做好了安全警示及防护措施，因此，一审法院认定电梯口的安全措施不足是导致***摔伤的主要原因，***自身的疏忽大意仅具有次要过错，故一审法院酌情认定由大爱公司承担70%的赔偿责任。关于恒翔公司是否在本案中承担赔偿责任的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，恒翔公司不属于提供劳务者受害责任纠纷的责任方，故不应在本案中承担赔偿责任。

关于***的损失，一审法院酌情认定如下：1、医疗费：

98056.91元，已实际发生，一审法院予以认可。2、住院伙食补助费：840元（住院28天×30元/天）。3、营养费：酌情计算为560元（住院28天×20元/天）。4、护理费：结合***诉讼请求，酌情计算为2240元（28天×80元/天）。5、误工费：***未举出其受伤前工资实际发生的证据，且证人也陈述***并不是每月均能做满30天工，故对***按照5400元/月计算误工费的主张，一审法院不予支持，一审法院酌情按照2017年四川省居民服务行业平均工资标准计算；由于***评残时间距离其出院时间过长，而出院医嘱并无休息时间，故一审法院结合***伤情及“出院后继续佩戴颈托及腰围，卧硬板床休息”的医嘱，酌情计算其误工期间为89天（住院29天+酌定休息2月）；综上，***误工费应计算为9119.7元（37401元/年÷365天×89天）。6、残疾赔偿金：***虽系农村户口，但事故发生前收入来源已为城镇务工，故残疾赔偿金应按照四川城镇居民人均可支配收入计算，***请求计算为130341元（28335元/年×20年×23%），不违反相关规定，一审法院予以支持。7、残疾赔偿金项下被扶养人生活费：被扶养人生活费来源于扶养义务人，一审法院已认定***收入来源为城镇，故***之母的被扶养人生活费应按照四川城镇居民人均消费性支付标准计算；由于***定残时***之母已满71周岁，故结合***诉讼请求，***之母的被扶养人生活费应计算为8553.24元（20660元/年×9年×23%÷5人）；由于毛章才与***母亲结婚时，***已成年，因此，毛章才与***未形成抚养关系，对***提出的其继父毛章才的被扶养人生活费的主张，一审法院不予支持。8、交通费：300元。9、鉴定费：***未举出鉴定费的票据，故一审法院不予支持。以上***损失共计250010.85元，由大爱公司承担175007.6元（250010.85元×70%）。10、精神损害抚慰金：酌情认定为7000元，不再计算责任比例。综上，大爱公司共计应承担赔偿金182007.6元（175007.6元+7000元），由于七建公司陈述，七建公司支付给***的128000元，“七建公司已经向大爱公司明确要从应当支付给大爱公司的工程款中进行扣除。”，故扣除该128000元后，大爱公司还应支付***赔偿金54007.6元（182007.6元-128000元）。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国婚姻法》第二十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决：一、四川大爱劳务有限公司于判决生效之日起十五日内向***支付赔偿金54007.6元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1589元，由四川大爱劳务有限公司负担1112元，由***负担477元。

二审审理期间，各方当事人均无新证据提交。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，对上诉人***所提一审认定责任比例不当的上诉理由，经审查认为，虽因电梯口安全保护措施不足，而导致***从负一层掉至负二层，但在此过程中***因疏忽大意的过错，未尽到谨慎注意义务。故一审裁判其自身承担30%的责任并无不当。

对上诉人***所提应当支付四川华大司法鉴定所鉴定费用1000元的上诉理由，经审查认为，对***伤残等级的认定依据的是四川华大司法鉴定所司法鉴定意见书，故该鉴定费用应当一并予以处理。对该项上诉理由，本院予以支持。

对上诉人***所提误工期间应当计算至定残日止的上诉理由，经审查认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”从法条规定看，误工时间是依据医嘱确定，如因伤残持续误工的，可计算至定残前一日。本案中2017年1月24日《四川大学华西医院出院病情证明书》中，医嘱并未载明休息期。在此情况下一审法院酌情认定出院休息期2个月，并无不当。故对该项上诉理由，本院不予支持。

对上诉人***所提误工费标准应当按照建筑行业平均工资计算的上诉理由，经审查认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“…受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近似行业上一年度职工的平均工资计算”，***系从事建筑行业的务工人员，故应当按照其主张的2017年建筑业就业人员平均工资计算误工费费用，即按照年收入标准为：45789元计算。其误工费用应为：11164.99元（45789元/年÷365天×89天）对该项上诉理由，本院予以支持。

对上诉人***所提不应当扣除七建公司已经垫付的128000元医疗费的上诉理由，经审查认为，七建公司在庭审中明确表示垫付费用128000元将从应付给大爱公司的工程款中进行扣除。故一审法院予以扣除并无不当。对该项上诉理由，本院不予以支持。

综上除误工费用11164.99元，鉴定费1000元，其他费用（医疗费98056.91元，住院伙食补助费840元，营养费560元，护理费2240元，残疾赔偿金130341元，被扶养人生活费8553.24元，交通费300元）认定与一审一致，上述费用共计：253056.14元，由大爱公司承担177139.30元（253056.14元×70%），一审认定精神抚慰金7000元，共计赔偿金额184139.30元，扣除

128000元，应付56139.30元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销成都市成华区人民法院（2017）川0108民初6626号民事判决；

二、四川大爱劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付赔偿金56139.30元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1589元，由四川大爱劳务有限公司负担

1112元，由***负担477元。二审案件受理费1589元，由上诉人***负担589元，四川大爱劳务有限公司负担1000元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄小华

审判员　　陈丽华

审判员　　孙　睿

二〇一九年十二月十三日

书记员　　张兴巧