福建省泰宏建设工程有限公司、晋江市住房和城乡建设局、晋江市第二实验小学等6133二审行政判决书

福建省泉州市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2020)闽05行终36号

上诉人（原审原告）福建省泰宏建设工程有限公司，住所地福建省连城县莲峰镇西康村西环路军粮供应站三楼。

法定代表人罗水生，董事长。

委托代理人陈虹，福建闽榕建律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）晋江市住房和城乡建设局，住所地福建省晋江市世纪大道城市展馆大楼。

法定代表人陈荣松，局长。

委托代理人李盾，该局工作人员。

委托代理人黄红番，福建侨声律师事务所律师。

原审第三人上海建惠建设咨询有限公司，住所地上海市金山区山阳镇朱山公路58号1508室。

法定代表人周家俅，董事长。

委托代理人郑晏生。

原审第三人晋江市第二实验小学，住所地福建省晋江市青阳街道青新142号。

法定代表人张海生，校长。

委托代理人郑志生。

上诉人福建省泰宏建设工程有限公司(以下简称泰宏公司)因与被上诉人晋江市住房和城乡建设局(以下简称晋江市住建局)、原审第三人上海建惠建设咨询有限公司(以下简称建惠公司)、晋江市第二实验小学建设工程招投标行政监督管理一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583行初122号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泰宏公司的委托代理人陈虹、被上诉人晋江市住建局的委托代理人李盾、黄红番、原审第三人建惠公司的委托代理人郑晏生、原审第三人晋江市第二实验小学的委托代理人郑志生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2019年4月3日，被告晋江市住建局接到原告泰宏公司提交的《投诉函》，称第三人晋江市第二实验小学(即涉案招标人)、第三人建惠公司(即涉案招标代理机构)于2019年3月25日发布的晋江市第二实验小学梅岭校区项目中标候选人公示内容中关于“福建远方建设有限公司为第一候选人、福建闽发建筑工程有限公司为第二候选人、福建省天柱建设工程有限公司为第三候选人、福建省泰宏建设工程有限公司被否决投标”的评标结果错误，要求被告纠正招标人否决其投标的错误，恢复原告投标文件的有效性，并将原告投标文件纳入有效投标文件进行重新评审。原告向被告提供了原告企业《营业执照(副本)》及法定代表人身份证明材料、两第三人关于中标候选人及暂停涉案项目招标投标活动的公告、异议书签收情况、标准施工招标文件通用本及专用本、投标文件之商务文件及资格文件等证据，又于2019年4月13日向被告补充提交第三人晋江市第二实验小学对其作出的《关于“晋江市第二实验小学梅岭校区项目”评标结果及中标候选人公示的异议书的回复函》。接到原告的投诉，被告收集了涉案评标委员会组成过程的相关材料、评标委员会评标过程的相关文件、评标委员会否决原告投标投票表决过程的相关材料和结论文件，并向第三人晋江市第二实验小学了解相关情况。2019年4月12日，被告作出晋建综〔20191116号《关于晋江市第二实验小学梅岭校区项目招投标投诉处理决定书》，认为评标委员会的五位专家就原告投标函中投标保证金金额填写错误是否应该废标存在不同意见，评标委员会采用表决并按少数服从多数的原则，以“根据通用本第3章评标办法和标准，第2节评标办法和标准第4点商务文件初步评审办法和标准‘4.1.2相关内容与资格文件填报(包括电子印章)不一致’”为由，作出否决该公司投标的决定，程序符合该项目《招标文件》中《福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件》2017版)通用本25.2.8“评标委员会成员的评审意见不一致时，应以表决方式并按照少数服从多数的原则处理。对评标结果有不同意见的，应当在评标报告说明其不同意见和理由。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字(电子签名)又不在评标报告说明其不同意见和理由的，视为同意评标结果”条款规定，未存在违法违规行为；晋江市第二实验小学梅岭校区项目否决原告投标的决定符合招标文件要求。依据《工程建设项目招投标活动投诉处理办法》第二十条的规定，驳回原告的投诉。原告不服，于2019年4月16日提起本案行政诉讼，请求判决：1.撤销被告晋江市住建局于2019年4月12日作出的晋建综[2019]116号《关于晋江市第二实验小学梅岭校区项目招投标投诉处理决定书》；2.被告重新依法作出投诉处理决定；3.被告承担本案的诉讼费用。

原审法院认为，被告晋江市住建局具有对本行政区域内建设工程招投标活动实施监督并依法处理投标入或其他利害关系人投诉的法定职权。本案被告受理原告泰宏公司的投诉后，根据原告提交的相关证据，并收集了涉案评标委员会组成过程的相关材料、评标委员会评标过程的相关文件、评标委员会否决原告投标投票表决过程的相关材料和结论文件，向招标单位了解相关情况，认为评标委员会作出否决原告投标的决定不存在违法违规行为，晋江市第二实验小学梅岭校区项目否决原告投标的决定符合招标文件要求，其依照《工程建设项目招投标活动投诉处理办法》第二十条的规定，驳回原告的投诉，并无不当。原告认为被告未依照法定程序审查评标委员会否决其投标的合法性。根据《招标投标法》第三十七条第一款、第四十条第一款、《招标投标法实施条例》第四十九条第一款规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责，评标委员会应当按照招标文件(包括商务文件和资格文件)确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审。据此，投标人在参加投标过程中商务文件是否存在对招标文件做出实质性响应的行为，认定权在评标委员会。本案被告受理原告投诉后，已依法履行了对评标委员会的评标结果进行调查核实的职责，故原告的主张，不予支持。原告请求撤销被告作出的晋建综〔2019〕1116号《关于晋江市第二实验小学梅岭校区项目招投标投诉处理决定书》并重新作出投诉处理决定，于法无据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定，判决：驳回原告福建省泰宏建设工程有限公司的诉讼请求。

泰宏公司上诉称，请求撤销一审判决，并将该案发回重审或查清事实后直接予以改判，支持上诉人的诉讼请求；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审判决认定事实不清，证据不足，如：(一)一审判决关于“晋江市住建局受理泰宏公司的投诉后，……其依照《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条的规定，驳回上诉人泰宏公司的投诉，并无不当”的认定是错误的。1、泰宏公司已严格按照涉案项目招标文件的要求，递交投标保证金498900元人民币，已实质性响应了招标文件的要求，其投标文件在实质上是一份响应了涉案项目招标文件的投标文件。至于泰宏公司商务文件之投标函中将投标保证金金额49.89万元误填写为80万元的书写错误明显是一种文字错误，属明显的文字错误、细微偏差，不影响投标文件的有效性，不能认定与招标文件不一致。评标委员会评审泰宏公司商务文件不合格，决定否决其投标显然是违法、错误的，依法应当予以纠正。评标委员会应当根据七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第五十一条规定“评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或补正”、《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十六条规定“细微偏差是指投标文件在实质上响应招标文件要求，但在个别地方存在漏项或者提供了不完整的技术信息和数据等情况，并且补正这些遗漏或者不完整不会对其他投标人造成不公平的结果。细微偏差不影响投标文件的有效性。评标委员会应当书面要求存在细微偏差的投标人在评标结束前予以补正”等相关法律法规规定，以及招标文件通用本P17-18页第2章第2节投标须知中“25.2.6”关于文字明显错误的澄清、说明、补正的规定、P58页第3章第2节评标办法和标准中“5.2.细微偏差补正”等相关招标文件规定，在核实事实、确认该投标人投标保证金递交的金额、时间和方式都符合招标文件的要求以后，针对这种明显的文字错误，要求泰宏公司予以澄清、说明、补正。2、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》(七部委11号令)第十四条规定：“行政监督部门受理投诉后，应当调取、查阅有关文件，调查、核实有关情况”。纵观全案卷宗，晋江市住建局并没有提交证明其问询了有关人员，并组织就投诉事项进行了审查的相关证据材料。故根据前述事实，晋江市住建局在涉案投诉处理决定书认定评标委员会作出否决投标决定的程序符合该项目《招标文件》中《福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件》(2017年版)通用本25.2.8条款规定，未存在法违规行为显然事实不清、证据不足，于法无据，是错误的。在此错误认定的基础上，晋江市住建局作出驳回泰宏公司的投诉亦是违法、错误的。(二)评标评委员会应当按照相关法律法规的规定，以及相关招标文件确定的评标办法和方法对投标文件进行评审。但本案评标委员会评审泰宏公司商务文件不合格，决定否决泰宏公司投标显然不符合七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第五十一条、《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十六条等相关法律法规，以及招标文件通用本P17-18页第2章第2节投标须知中“25.2.6”关于文字明显错误的澄清、说明、补正的规定、P58页第3章第2节评标办法和标准中“5.2.细微偏差补正”等相关招标文件规定的评标办法和标准的要求，是违法、错误的。故一审判决关于“晋江市住建局受理泰宏公司的投诉后，已依法履行了对评标委员会的评标结果进行调查核实的职责”的认定是错误的。(三)一审判决对泰宏公司提出的“晋江市住建局没有按《招标投标法实施条例》、原《福建省行政执法程序规定》(2019年10月1日废止)和七部委11号令《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》等相关法律法规定的行政机关职责、执法程序执法，所作出涉案投诉处理决定的行政行为违法”未做任何回应，导致认定事实不清。本案一审中泰宏公司已提出上述晋江市住建局所作出涉案投诉处理决定的行政行为严重违法问题，具体分述如下：(1)没有按照原《福建省行政执法程序规定》(2019年10月1日废止)第二十一条、第二十二条第一款的规定，对涉诉投诉处理进行立案登记并履行报批手续。(2)没有按照上述执法程序规定第二十三条的规定，仅调查对泰宏公司不利的证据，不调查、收集对泰宏公司有利的证据。(3)没有按照上述执法程序规定第四条及《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十五条的规定实施，没有由两名以上行政执法人员出示证件，进行调查取证，没有向招标人、招标代理机构、评标委员会成员等被投诉人调查取证，并制作询问笔录，并交被投诉人签字确认。(4)没有按照上述投诉处理办法第十六条的规定实施，没有听晋江市第二实验小学、建惠公司、五位评标委员会成员等被投诉人的陈述和申辩，也没有通知投诉人泰宏公司与被投诉人进行质证。(5)没有按照上述执法程序规定第二十七条的规定实施，纵观全案卷宗，没有晋江市住建局提交的关于调查报告和处理意见，及行政执法机关集体审议的相关证据材料。(6)没有按照上述投诉处理办法第二十二条的规定制作投诉处理决定书，投诉处理决定中没有被投诉人评标委员会成员的住址，以及被投诉人晋江市第二实验小学、建惠公司、评标委员会五名成员的答辩及请求等法定要件。二、本案一审判决违反法定程序，如：1、一审法院对上诉人泰宏公司提出的关于“晋江市住建局没有按《招标投标法实施条例》、原《福建省行政执法程序规定》(2019年10月1日废止)和七部委11号令《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》等相关法律法规定的行政机关职责、执法程序执法，所作出涉案投诉处理决定的行政行为违法”问题未做任何回应，显然遗漏审理，程序违法。2、本案被诉投诉处理决定的行政行为与五位评标委员会成员存在利害关系，一审法院没有依照《最高人民法院关于适用(中华人民共和国行政诉讼法)的解释》第三十条的规定，追加上述五位评标委员会成员作为本案第三人参加诉讼活动，显然违反法定程序。三、一审判决适用法律错误，如：1、晋江市住建局没有按《招标投标法实施条例》、原《福建省行政执法程序规定》(2019年10月1日废止)和七部委11号令《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》等相关法律法规定的行政机关职责、执法程序执法。本案一审判决也没有适用上述相关规定作出相关认定、判决，显然适用法律、法规不当。2、一审判决作出所谓晋江市住建局已依法履行了对评标委员会的评标结果进行调查核实的职责，驳回泰宏公司的投诉，并无不当等认定明显认定事实不清，证据不足，违反法定程序。在此事实不清，证据不足、违反法定程序的基础上，一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条等规定，对本案进行认定和判决，显然是适用法律错误。

被上诉人晋江市住建局答辩称，一、评标委员会作出否决上诉人投标的评标结果不存在违法违规行为。招标人晋江市第二实验小学发布的编号为晋政施招20190131004号《招标公告》第6.2条规定“投标保证金提交的金额：498900元人民币”。泰宏公司递交的资格文件体现其于2019年3月21日14：55将投标保证金人民币498900元汇入晋江市建设工程招标投标中心，但递交的商务文件中的“投标函”第3项填写为“随同本投标函提交投标保证金一份，金额为人民币(大写)捌拾万元(￥800000元)”。显然其提交的商务文件内容与其提交的资格文件内容不一致，也不符合招标文件的内容。评标委员会因泰宏公司“商务文件中的投标函投标保证金填写为80万元，与招标文件要求不一致”而否决其投票，否决依据为“通用本第3章评标办法和标准，第2节4点商务文件初步评审办法和标准‘4.1.2相关内容与资格文件填报(包括电子印章)不一致，经评标委员会评审否决其投标”。显然评标委员会作出的结论具有合法依据。针对泰宏公司投标函中投标保证金金额填写为人民币捌拾万元是否应该否决其投标，评标委员会的五位专家存在不同意见，故采用表决方式并按照少数服从多数的原则，作出否决该公司投标的决定。该决定符合《福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件》(2017年版)通用本第2章投标须知25.2.8的规定。综上，目前并没有任何证据证明评标委员会的评标结果违反法律、法规。二、评标委员会负责评标过程并作出评标结论，答辩人无权否决评标委员会作出的不存在违法违规行为的评标结论。《中华人民共和国招标投标法》、《招标投标法实施条例》均规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。对投标人在参加评标过程中商务文件是否对招标文件作出实质性响应的行为，认定权在评标委员会。评标委员会作出的不违反法律法规的评标结论，应予维持。投诉人要求“恢复投标文件的有效性，将投标文件纳入有效投标文件进行重新评审”缺乏法律依据。三、答辩人针对上诉人的投诉作出的处理决定程序合法。答辩人收到上诉人提交的《投诉函》后，针对其投诉事项及其事实依据，按照法定程序调阅了本项目招标文件、投标文件、评标报告等相关资料，组织就投诉事项进行了审查，询问相关当事人，依法作出处理决定，并将处理决定送达招标人、招标代理机构及泰宏公司，并告知如不服该处理决定，有权依法提起行政复议及行政诉讼。综上，答辩人作出行政处理决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。上诉人一审诉讼请求依法无据，一审判决驳回其诉讼请求认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。上诉人上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

原审第三人晋江市第二实验小学答辩称，一、我方梅岭校区建设项目的招投标工作委托建惠公司代理，手续和程序合法合规。二、该项目依法依规进行公开招投标，招投标结果由评标委员会评审决定，我方无权也没有干预评标委员会的评标工作。三、泰宏公司提出异议，我方及时答复，及时配合晋江市住建局核查，并无过错。综上，我方在本案项目招投标工作中不存在过错。

原审第三人建惠公司答辩称，我方依法依规，依据试行招标文件的要求进行招投标，整个程序并无错误。

经审理，在一审认定事实的基础上，本院进一步查明如下事实：本案中，投诉人是泰宏公司，被投诉人是涉案招标人晋江市第二实验小学、涉案招标代理机构建惠公司、涉案评标委员会五位专家。被上诉人晋江市住建局在接到上诉人泰宏公司的投诉后，仅口头向被投诉人晋江市第二实验小学、建惠公司了解相关情况，未听取被投诉人涉案评标委员会五名专家的陈述和申辩,也未在案涉晋建综〔2019〕1116号《关于晋江市第二实验小学梅岭校区项目招投标投诉处理决定书》中载明被投诉人被投诉人的答辩及请求等内容。2019年6月11日，福建远方建设有限公司被确定为案涉晋江市第二实验小学梅岭校区项目建设工程的中标人。2019年9月3日晋江市第二实验小学与中标人福建远方建设有限公司签订了建筑工程施工合同。福建远方建设有限公司于2019年9月30日开始施工，目前已全部完成桩基工程施工建设，开始建筑主体工程的施工建设。

另查明，晋江市第二实验小学梅岭校区项目建设工程是晋江市政府提升晋江市中心城区教育资源，加快教育事业补短板的一项为民办实事的民生工程，建设资金由晋江市财政全额拨款，属于泉州市、晋江市两级政府开工建设的重点民生建设项目及福建省2019年学校校舍安全保障长效机制专项补助资金建设项目。

本院认为，被上诉人晋江市住建局执法主体资格适格。一、关于被诉的投诉处理决定认定事实、适用法律是否正确的问题。上诉人泰宏公司提交的投标函中投标保证金金额填写错误，评标委员会以“根据通用本第3章评标办法和标准，第2节评标办法和标准第4点商务文件初步评审办法和标准‘4.1.2相关内容与资格文件填报（包括电子印章）不一致”为由，按废标处理，完全符合招标文件的有关规定。据此，由于上诉人泰宏公司投标函中投标保证金金额填写错误不符合招标文件的要求，被上诉人晋江市住建局依据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条的规定，作出被诉的投诉处理决定，属认定事实清楚，适用法律正确。对此一审判决已做了充分阐述，本院不再赘述。二、关于被诉的投诉处理决定是否符合法定程序问题。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十一条第二款：“行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定；需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内。”第六十二条第一款：“行政监督部门处理投诉，有权查阅、复制有关文件、资料，调查有关情况，相关单位和人员应当予以配合。”、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十一条：“行政监督部门收到投诉书后，应当在三个工作日内进行审查，视情况分别做出以下处理决定。……对于符合投诉处理条件并决定受理的，收到投诉书之日即为正式受理。”、第十四条第一款：“行政监督部门受理投诉后，应当调取、查阅有关文件，调查、核实有关情况。”、第十六条：“在投诉处理过程中，行政监督部门应当听取被投诉人的陈述和申辩，必要时可通知投诉人和被投诉人进行质证。”、第二十一条：“负责受理投诉的行政监督部门应当自受理投诉之日起三十个工作日内，对投诉事项做出处理决定，并以书面形式通知投诉人、被投诉人和其他与投诉处理结果有关的当事人。”第二十二条：“投诉处理决定应当包括下列主要内容：（一）投诉人和被投诉人的名称、住址；（二）投诉人的投诉事项及主张；（三）被投诉人的答辩及请求；……”的规定，行政监督部门依法受理投诉后，应当听取被投诉人的陈述和申辩，必要时可组织投诉人与被投诉人进行质证；应当调取、查阅有关文件，调查核实有关情况；应当按照规范要求作出投诉处理决定书等。本案中，晋江市住建局在依法受理投诉后，虽然依法调取了本项目招标文件、投标文件、评标报告等相关资料，口头向被投诉人晋江市第二实验小学、建惠公司了解相关情况，并在规定期限内作出了被诉的投诉处理决定，但未依法听取被投诉人涉案评标委员会五位专家的陈述和申辩，且案涉投标处理决定书的制作亦明显不符合规范和要求，未遵循前述法规、规章规定的程序，应认定为程序违法，但对投诉人的权利义务不产生实际影响。综上，被诉的投诉处理决定事实清楚，适用法律正确，但程序违法，依法理应撤销，但由于案涉的晋江市第二实验小学梅岭校区项目属于泉州市、晋江市两级政府提升晋江市××区教育资源的重点民生建设项目，涉及社会公共利益，且已签订合同并已经开工建设，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，应当判决确认违法，但不宜撤销被诉的行政行为。原判未查明晋江市住建局在作出被诉投诉处理决定过程中存在程序违法的情况，属认定事实不清，本院依法予以纠正。上诉人泰宏公司请求改判撤销被诉的投诉处理决定，晋江市住建局重新依法作出投诉处理决定的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销南安市人民法院（2019）闽0583行初122号行政判决；

二、确认被上诉人晋江市住房和城乡建设局于2019年4月12日作出的晋建综[2019]116号《关于晋江市第二实验小学梅岭校区项目招投标投诉处理决定书》违法。

一、二审案件受理费50元，均由被上诉人晋江市住房和城乡建设局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈鹏腾

审判员　　张爱玲

审判员　　邱旭锋

二〇二〇年四月十六日

书记员　　吕顺达

附：本判决所适用的法律：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。