南宁中燃城市燃气发展有限公司与某某劳动争议民事二审民事判决书

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广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂01民终2788号

上诉人（原审原告）：南宁中燃城市燃气发展有限公司，住所地：南宁市那洪大道12号创意标准厂房三层308号、四层402号、五层502号、六层602号、七层702、709号、八层802、809号、九层902、909号，统一社会信用代码：91450100198319251U。

法定代表人：周永革，职务为董事长。

委托诉讼代理人：杨洋，系该公司职工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年10月6日出生，壮族，住南宁市，现住南宁市。

委托诉讼代理人：蔡小丽，北京市京师（南宁）律师事务所律师。

上诉人南宁中燃城市燃气发展有限公司（以下简称：中燃公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2020）桂0105民初6635号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中燃公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付任何款项；二、本案一审、二审的受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、上诉人对被上诉人的调岗决定合理合法，根据公司生产经营的需要以及被上诉人的工作胜任情况进行的调岗属于用人单位经营以及用工自主权的范畴。《劳动合同补充协议》中明确约定：上诉人可根据生产经营需要及被上诉人工作性

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质调整被上诉人工作地点和/或工作岗位、被上诉人服从上诉人的工作安排。此补充协议是双方真实的意思表示，被上诉人也认可上诉人可根据生产经营需要对其进行调岗。2019年2月26日至2019年6月25日期间，被上诉人的绩效考评分数均偏低，且根据这期间的被上诉人签字确认的绩效评估表、绩效沟通记录表可知，被上诉人长期“工作积极主动性不高，被动工作”，证明被上诉人已不适应其岗位的工作要求，也对企业日常的管理及经营造成了影响。上诉人认为，企业作为市场经济的主体，在不损害劳动者基本权益的前提上，应允许用人单位自由行使经营和用工自主权，以保障用人单位作为市场经济主体的活力以及用人单位经济发展权益。上诉人依据公司生产经营的需要以及被上诉人的工作胜任情况和实际工作情况进行的调岗，在工资待遇、工作内容上并没有对被上诉人基本权益造成损害，不应认定为“违法调岗”。一审认定“中燃公司在未经劳动者同意的情况下，擅自变更劳动者的工作岗位、内容，变更劳动合同，缺乏事实和法律依据”错误。二、被上诉人在2019年8月12日至8月27日期间旷工天数长达十六天，严重违反了劳动纪律和上诉人的规章制度，用人单位依据《劳动合同法》第39条之规定，解除与被上诉人的劳动合同合法合理。被上诉人在调岗后并没有到工作岗位报到以及提供劳动服务，而是每日脱岗到中燃公司安吉气源厂逗留，旷工长达十六天，严重违反了上诉人的规章制度。即使被上诉人对调岗行为不认可，也应遵守劳动纪律和上诉人的规章制度，按照公司规定打卡考勤。根据被上诉人提供的证据，在2019年8月12日至8月27日期间，被上诉人每日脱岗到中燃公司安吉气源厂逗留，被上诉人以此证明其仍每日到原岗位报告，但其仅提供每日早晨8点30分左右的照片，并无下班时间的打卡照片，并不能证明其当日一直在原岗位待岗，更能证明被上诉人脱岗旷工。综上，上诉人解除与被上诉人的劳动合同合法合理，不应向其支付解除劳动合同经济赔偿金。三、上诉人根据被上诉人确认的绩效考评结果扣减被上诉人绩效考评不合格月份的绩效工资合法合理。一审中上诉人已提供了自2019年2月26日至2019年6月25日期间被上诉人的绩效评

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估表、绩效沟通记录表，表中明确说明了被上诉人绩效考评分数不合格，并且有被上诉人的签字确认，上诉人据此扣减被上诉人2019年4月至6月的绩效工资合法合理。一审认定“用人单位未能提交证据证明其扣减劳动者2019年4月至6月绩效工资的事实依据和法律依据”错误。

被上诉人***辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

上诉人中燃公司向一审法院起诉请求判令：1、中燃公司不向***支付违法解除劳动关系赔偿金163426.6元；2、中燃公司不向***支付2019年8月份工资差额（包含交通补贴和通讯补贴）3717.17元；3、中燃公司不向***支付2019年4月至6月份绩效工资128.98元；4、本案的受理费由***承担。

一审法院审理查明：***（以下简称“劳动者”）在中燃公司（以下简称“用人单位”）从事燃气设备工作。2019年6月30日，双方签订一份《劳动合同补充协议》，主要内容为：甲方（用人单位）可根据生产经营需要及乙方（劳动者）的工作性质调整乙方工作地点和/或工作岗位，乙方服从甲方工作安排，并接受按调整后的岗位和/或工作地点确定乙方的薪资待遇。

2019年7月31日用人单位向劳动者作出《员工岗位调整通知》，记载“根据公司适岗性评估工作结果，公司决定于2019年8月5日起调整你到客户服务部网格员岗位就职，请于2019年8月5日前到客户服务部报到。如若逾期未报到，按照旷工处理。”劳动者于2019年8月5日签收该通知，并表示不同意以上的调岗行为，未到新岗位报到和进行考勤。用人单位提交的《绩效沟通记录表》上记载：绩效周期2019年7月1日至2019年7月25日，考核分数86分，沟通交流日期2019年8月2日，主要业绩或表现记载为完成日程维护保养及监火作业，存在问题或不足之处记载工作积极主动性不高，被动工作。2019年8月2日劳动者向用人单位提交《

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绩效考核申诉表》，对《绩效沟通记录表》中对个人工作积极主动性不高、被动工作等评价提出异议。2019年8月9日、12日劳动者提出要求恢复原岗位工作。2019年8月13日用人单位作出《立即到岗通知》，要求劳动者调岗后按照公司制度规定打卡上下班，服从部门安排等。2019年8月27日，用人单位作出《关于辞退***的处罚通报》，以劳动者自2019年8月10日至2019年8月22日期间连续旷工超过10天为由解除双方之间的劳动关系。2019年8月15日用人单位最后一次向劳动者发放工资3043.13元。

劳动者每月工资中包含有交通补贴150元和通讯补贴100元，用人单位仅支付劳动者2019年8月的工资583.56元，未支付该月份的交通补贴和通讯补贴，用人单位曾向劳动者发放2017年的年终奖，2018年的年终奖未支付，劳动者不清楚年终奖的发放和计算依据。在仲裁过程中，劳动者主张其于1999年11月4日起入职用人单位处，月平均工资为4300.7元，用人单位无故克扣其2019年4月份至6月份的绩效工资128.98元。用人单位主张劳动者于2010年3月8日入职，其月平均工资为3057.81元，因劳动者2019年4月至6月的绩效不达标，因此对其上述月份的绩效工资进行调整，2019年8月份没有按要求正常上班，因此不能享受当月绩效工资、交通补贴和通讯补贴，且其从2019年8月10日起连续旷工，公司按每天旷工200元扣除其考勤工资2000元，双方之间没有关于年终奖的约定，年终奖是根据公司每年经营情况决定是否发放。

2019年9月6日***向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、中燃公司支付***解除劳动关系经济补偿金172028元；二、中燃公司支付***2018年的年终奖14350元；三、中燃公司支付***2019年8月份工资4352.78元和交通通讯费250元；四、中燃公司支付***被克扣的2019年4月至6月份绩效工资128.98元。2020年5月19日南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲案字（2020）第1235号仲裁裁决书裁决：一、中燃公

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司支付***违法解除劳动关系赔偿金163426.6元；二、中燃公司支付***2019年8月份工资差额3717.14元；三、中燃公司支付***2019年4月至6月份绩效工资128.98元；四、对***的其他仲裁请求不予支持。中燃公司对上述仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，***未提起诉讼。

一审法院审理认为，劳动者的合法权益依法受到保护。

双方对南劳人仲案字（2020）第1235号仲裁裁决书中第四项驳回***的其他仲裁请求（要求中燃公司支付***2018年的年终奖14350元）无异议，予以确认。

关于入职时间问题。用人单位对于劳动者的工作年限承担举证责任，本案中，用人单位未能提交证据证明，故一审对劳动者陈述的入职时间1999年11月4日的陈述予以采纳。

关于劳动关系解除问题。2019年8月15日用人单位最后一次向劳动者支付工资，2019年8月27日用人单位作出《关于辞退***的处罚通报》后，劳动者未能提交证据证明其继续向用人单位提供劳务，其后用人单位也未再向劳动者支付报酬，故双方的劳动关系于2019年8月27日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，第一款第（二）项规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。以及《中华人民共和国劳动法》第二十六条中规定的“不能胜任工作”，应理解为不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或同工种，同岗位人员的工作量。本案中，中燃公司以其自行作出的劳动者不适应原岗位工作和绩效评估分数偏低为由调整劳动者的工作岗位，但其并未提交证据证明劳动者属于不能胜任原工作岗位的情形，劳动者对于中燃公司调整工作岗位也提出异议，因此，中燃公司在未经劳动者同意的情况下，擅自变更劳动者的工作岗位、内容，变更劳动合同，缺乏事实和法律依据，双方在《劳动合同补

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充协议》中约定劳动者应服从工作安排及岗位调整的约定，与《中华人民共和国劳动合同法》第五十三条中明文规定的“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”精神相违背，用人单位对于工作岗位的调整应与劳动者协商一致，在劳动者未按照用人单位调岗的要求到岗及工作时，用人单位应当按照劳动者原工作岗位进行考勤，因此，用人单位以劳动者2019年8月10日至2019年8月22日期间没有到新岗位报到和进行考勤为由解除双方劳动关系，缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位应当向劳动者支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。自劳动者自1999年11月4日入职，至2019年8月27日双方解除劳动关系，用人单位应支付的违法解除劳动关系经济赔偿金为167727.3元（计算方式为19.5个月×4300.7元/月×2=167727.3元），劳动者对仲裁裁决书中确认的163426.6元无异议，系对其诉权的处分，予以支持，故一审确认用人单位应支付的违法解除劳动关系经济赔偿金为163426.6元。

关于支付2019年8月份工资差额问题，根据上述论述，劳动者对用人单位调岗事宜已提出异议，并要求恢复原工作岗位及内容，劳动者在2019年8月6日至27日期间，一直处于待岗状态，该待岗状态系用人单位缺乏事实依据的情况下违法对劳动者进行调岗所致，因此用人单位应支付劳动者2019年8月份工资差额（含交通补贴和通讯补贴）3717.14元。

关于2019年4月至6月绩效工资问题，用人单位对于劳动者的工资构成、工资减少负有举证责任，用人单位未能提交证据证明其扣减劳动者2019年4月至6月绩效工资的事实依据及法律依据，其扣减劳动者该期间的绩效工资128.98元的行

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为构成克扣工资行为，因此用人单位应当向劳动者支付2019年4月至6月的绩效工资128.98元。

综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十七条、第三十五条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中燃公司向***支付违法解除劳动关系经济赔偿金163426.6元；二、中燃公司向***支付2019年4月至6月份绩效工资128.98元；三、中燃公司向***支付2019年8月份的工资差额（含交通补贴和通讯补贴）3717.14元；四、驳回***在仲裁阶段要求中燃公司支付***2018年的年终奖14350元的请求；五、驳回中燃公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由中燃公司负担。

二审期间，当事人均未提交新的证据。

二审期间，当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为：中燃公司以***在“公司适岗性评估工作结果”的考核分数偏低为由调整***的工作岗位，但在***有异议的情况下并未能举证***不能胜任原工作岗位的事实，且中燃公司与***亦未能就变更劳动岗位达成一致，中燃公司以***未到新岗位报到和考勤为由，认定***连续旷工，并解除双方劳动关系，缺乏充分的事实和法律依据。一审认定中燃公司违法解除劳动关系，并判决中燃公司向***支付违法解除劳动关系经济赔偿金163426.6元，合法有据，本院予以确认。

因中燃公司违法调岗原因造成劳动者在2019年8月6日至27日期间处于待岗状态，一审判决中燃公司支付***2019年8月份工资差额（含交通补贴和通讯补贴）3717.14元，并无不当，本院予以确认。

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中燃公司未能证明扣减***2019年4月至6月绩效工资的事实依据及法律依据，应承担举证不能责任，一审判决中燃公司向***支付2019年4月至6月的绩效工资128.98元，适用法律正确，本院亦予以确认。

***对劳动仲裁驳回其要求中燃公司支付2018年的年终奖14350元，未向一审法院提起诉讼，视为接受仲裁裁决，本院对此予以确认。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。中燃公司上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人南宁中燃城市燃气发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　邓　杰

审判员　罗建燕

审判员　余　健

二〇二一年七月十九日

书记员　陈　泉