2020桂01民终6635号湖南六建机电公司与某某等建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂01民终6635号

上诉人（原审被告）：湖南六建机电安装有限责任公司，住所地长沙市天心区劳动西路296号8楼，统一社会信用代码91430000732868171R。

法定代表人：刘录音。

委托诉讼代理人：郭庆涛，广西善仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘创新，广西善仁律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年3月9日出生，汉族，户籍住址四川省罗江县，现住四川省绵阳市。

委托诉讼代理人：许福天，广西宁泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽如，广西宁泽律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年2月18日出生，汉族，户籍所在地四川省泸州市江阳区。

被上诉人（原审被告）：罗国雄，男，1987年8月30日出生，苗族，户籍所在地陕西省城固县。

原审被告：南宁中燃城市燃气发展有限公司，住所地南宁市那洪大道12号创意标准厂房三层308号、四层402号、五层502号、六层602号、七层702、709号、八层802、809号、九层902、909号，统一社会信用代码91450100198319251U。

法定代表人：周永革，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨洋。

原审被告：中晨宏远建设工程有限公司，住所地辽宁省辽阳市太子河区荣兴路120号，统一社会信用代码91211000121964738D。

法定代表人：吕嘉,该公司董事长。

委托诉讼代理人：李汉文。

上诉人湖南六建机电安装有限责任公司（以下简称湖南六建机电公司）因与被上诉人***、***、罗国雄及原审被告南宁中燃城市燃气发展有限公司（以下简称南宁中燃公司）、中晨宏远建设工程有限公司（中晨宏远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，组织各方当事人就案件争议事项进行询问、调查、辩论。上诉人湖南六建机电公司的委托诉讼代理人郭庆涛，被上诉人***及其委托诉讼代理人许福天，原审被告南宁中燃公司的委托诉讼代理人杨洋，原审被告中晨宏远公司的委托诉讼代理人李汉文均到庭参加了诉讼。被上诉人***、罗国雄经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人湖南六建机电公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，改判驳回***对湖南六建机电公司的诉讼请求；被告承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。湖南六建机电公司与***之间不存在合同关系,根据合同相对性原则,湖南六建机电公司无须对***承担支付工程款责任。案涉汇东凯旋城、雍华庭、蔬菜研究所、边防检查站项目燃气管道安装工程系由南宁中燃公司发包给中晨宏远公司后,经中晨宏远公司分包给湖南六建机电公司。湖南六建机电公司与案外人李学军就案涉南宁市天然气利用工程达成项目承包经营协议,约定由案外人李学军以自筹资金、自担风险、自负盈亏的方式负责承包案涉工程。湖南六建机电公司与***之间从未就案涉工程签署任何协议或进行任何协商。而***所提交的《燃气管道安装劳动合同书》、《燃气管道安装包干单价》、《2016年计件安装单价表(新户)》中甲方栏签字系***，所谓的“项目部公章”系罗国雄所加盖。就***所提交的证据材料而言,未有任何证据显示***、罗国雄系湖南六建机电公司员工或经过授权签署以上文件及授权***、罗国雄等人代表湖南六建机电公司对工程量及工程价款予以确认。亦未有任何证据显示罗国雄所使用“项目部公章”系由湖南六建机电公司所制作并使用。一审判决依据罗国雄、***所签署对相关合同、确认单推定认为罗国雄有权代表湖南六建机电公司对工程量及工程价款进行结算,并据此认定***系案涉工程实际施工人没有事实与法律依据。一审判决依据***于2019年5月8日接受法院询问时所述“被上诉人罗国雄系从上诉人工作人员辜兵和唐敏处接管涉案项目”,并结合辜兵系湖南六建机电公司与中晨宏远公司在《建设工程施工专业分包合同》中确定对项目现场负责人,且湖南六建机电公司未提交证据证明项目部未刻印章,据此推定罗国雄使用项目部印章与***所签订的合同、对工程量、工程价款对确认均系代表湖南六建机电公司,该推定方式违反了民事诉讼法“谁主张、谁举证”的举证原则及“证有不证无”的基本逻辑。***应对其主张承担举证责任,即其应举证证明***、罗国雄有权代表湖南六建机电公司签署合同、确认工程量、工程价款,并举证证明“项目部公章”系由湖南六建机电公司所制作和使用。而湖南六建机电公司对未制作印章、***、罗国雄不是公司员工等消极事实,不具有举证责任。一审判决推定罗国雄有权代表湖南六建机电公司对***的工程量、工程价款进行结算及***系案涉工程实际施工人的基础系***所主张的“被上诉人罗国雄自上诉人工作人员辜兵处接管涉案项目”。但***作为一审被告,其本身与案件结果具有利害关系,其在接受法庭询问时所做的陈述亦无相应证据予以佐证。此外,作为被告人的陈述,其未经一审其他诉讼参与人的质证,不具有相应的证明效力。一审判决据此所推定的事实亦不具有事实与法律基础。二、***与***、罗国雄所签署的《燃气管道安装劳动协议书》效力不及于湖南六建机电公司,***、罗国雄系案涉合同的相对人和责任承担主体。***、罗国雄并非湖南六建机电公司员工,亦无任何证据显示湖南六建机电公司授权***、罗国雄代表签署合同、确认工程量、工程价款。根据合同相对性原则,应由***、罗国雄对***承担合同义务。罗国雄就案涉工程已向***支付工程进度款42198元。而***在其所主张的工程款中未予以扣除。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院在充分查明事实基础上依法纠正。

被上诉人***答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回湖南六建机电公司的上诉请求，维持原判。

被上诉人***、罗国雄均未出庭陈述意见，亦未提交书面答辩意见。

原审被告南宁中燃公司陈述称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法判决。

原审被告中晨宏远公司陈述称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：判令湖南六建机电公司向***支付拖欠的工程款103088元及资金占用费10309元（按年利率6%从2017年1月20日计算至2018年9月19日，剩余资金占用费计算至还清欠款之日止）共计113397元，南宁中燃公司、中晨宏远公司对拖欠的工程款承担连带偿付责任；判令湖南六建机电公司、南宁中燃公司、中晨宏远公司承担本案诉讼费用。一审庭审中，***增加诉讼请求：请求法院判令***、罗国雄对拖欠的工程款承担连带偿付责任。

一审判决认定事实：中晨宏远公司成立于1997年3月26日，2018年4月4日，中燃宏远工程建设有限公司更名为中晨宏远建设工程有限公司。

2016年4月9日，南宁中燃公司作为发包人与承包人中晨宏远公司签订一份《建设工程施工合同》，主要内容如下：工程名称为南宁市天然气利用工程，承包范围为庭院管网工程、市政管网工程、户内安装工程、其他零星工程及抢险工程；主材及设备由发包人提供，承包人承包施工、辅材；合同期限自2016年4月1日起至2017年3月31日止。之后，中晨宏远公司作为承包人与分包人湖南六建机电公司签订一份《建设工程施工专业分包合同》，主要内容如下：双方协商一致将南宁中燃公司与中晨宏远公司签订《建设工程施工合同》项下的部分工程由分包人负责施工；分包工程名称南宁市天然气利用工程；具体工程范围以承包人实际下达的双方签字盖章的施工任务书为准；项目的现场负责人为辜兵，职称为工程师。

2016年5月19日，湖南六建机电安装有限责任公司南宁中燃城市燃气项目部（甲方）与***（乙方）签订一份《燃气管道安装劳动协议书》，合同主要内容如下：1.甲方在南宁中燃公司承建的天然气管道进户安装及室外管道业务，聘用乙方进行燃气管道安装工作；甲方负责承接天然气管道进户安装及室外管道业务，指导乙方施工、完工并验收合格；2.甲方及时提供甲供主要材料，不得延误工程进度；乙方工作内容包括户外进气管和户外立管及室内进户挂表、户内管道安装、调压设备安装、架空管碰头等；所有甲供材料以外的辅材等由乙方购买，必须按设计要求采购，杜绝伪劣、不合格产品的使用；3.乙方必须在工期内完工至验收合格，逾期后果由乙方承担；4.工程竣工验收后甲方在两个星期内支付65%进度款，甲方按燃气公司工程款支付进度按同等比例同时支付给乙方80%进度款、95%结算工程款，5%余款质保期满一次性付清。该协议书盖有湖南六建机电安装有限责任公司南宁中燃城市燃气项目部的公章，***在甲方签字人一栏签字确认。

2016年5月19日，湖南六建机电安装有限责任公司南宁中燃城市燃气项目部（甲方）与***（乙方）签订《燃气管道安装包干单价》及《2016年计件安装单价表（新户）》。《燃气管道安装包干单价》约定老户多层包干单价260元（户）含全部辅材、主管、分管、支管入户、气表、阀门、箱式调压器等焊接安装；老户高层包干价285元（户）含全部辅材、主管、分管、架空管、阀门、调压器、气表等焊接安装。《2016年计件安装单价表（新户）》则对工作内容、规格、单价进行了确定。上述两份材料盖有湖南六建机电安装有限责任公司南宁中燃城市燃气项目部的公章，***在甲方签字人一栏签字确认。***主张其系由罗国雄聘到涉案项目部管理施工队的日常事务。

***向一审法庭提交一份《***工程量汇总表（凯旋城）》及一份《***工程量汇总表（老户）》。《***工程量汇总表（凯旋城）》载明合计施工费为52140元，65%进度款为33891元，80%进度款为41712元。《***工程量汇总表（老户）》载明雍华庭施工费为19770元、边防检查站施工费为15578.2元、蔬菜研究所施工费为8399元、太华药业整改施工费为5000元、雍华庭拆管施工费为2200元，合计施工费为50948元，65%进度款为33116元，80%进度款为40758元。2017年1月20日案外人饶洁在上述两份汇总表中财务确认一栏签字确认并写明“以上工程已核算”。罗国雄在上述两份汇总表中项目经理确认一栏签字确认并写明“工程量已确认”，并加盖湖南六建机电安装有限责任公司南宁中燃城市燃气项目部的公章。***称案外人饶洁系六建机电公司南宁中燃城市燃气项目部的财务总监，罗国雄为涉案项目部的老板，罗国雄系从六建机电公司工作人员辜兵和唐敏处接管涉案项目，湖南六建机电安装有限责任公司南宁中燃城市燃气项目部系湖南六建机电公司下设的项目部。

一审庭审中，南宁中燃公司主张其发包给中晨宏远公司的工程项目包含涉案的汇东凯旋城、雍华庭、边防检查站、蔬菜研究所四个燃气管道安装项目，中晨宏远公司对此没有异议。中晨宏远公司主张分包给湖南六建机电公司的工程项目包含涉案的汇东凯旋城、雍华庭、边防检查站、蔬菜研究所四个燃气管道安装项目，湖南六建机电公司对此亦没有异议。中晨宏远公司认可南宁中燃公司已支付上述四个项目的工程款，湖南六建机电公司亦认可中晨宏远公司已支付上述四个项目的工程款。湖南六建机电公司主张其在承接中晨宏远公司分包的涉案四个项目的工程后，设立了南宁中燃城市燃气项目部，但该项目部未刻印章。

另查明，从事燃气管道安装工作需要具备《压力管道安装许可规则》规定的GB1级安装资质，***不具备相应的安装资质。

一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

关于涉案《燃气管道安装劳动协议书》的效力问题。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，明文解释。中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局颁布的《压力管道安装许可规则》规定，安装燃气管道需要具备GB1级安装资质，但***不具备相应的安装资质，故依据上述司法解释的规定，涉案《燃气管道安装劳动协议书》应当认定为无效。

关于***诉请湖南六建机电公司支付工程款的问题。***主张其为涉案的汇东凯旋城、雍华庭、边防检查站、蔬菜研究所四个燃气管道安装项目的实际施工人，并提交《燃气管道安装劳动协议书》、《燃气管道安装包干单价》、《2016年计件安装单价表（新户）》、《***工程量汇总表（凯旋城）》及《***工程量汇总表（老户）》予以佐证，且上述材料均盖有湖南六建机电安装有限责任公司南宁中燃城市燃气项目部的公章。湖南六建机电公司认可其在承接中晨宏远公司分包的涉案四个项目的工程后，设立了南宁中燃城市燃气项目部，但项目部未刻印章，对此，湖南六建机电公司并未提交证据对***的证据予以反驳，亦未举证证明该项目部对内如何运营、管理，对外如何洽谈业务、订立合同。湖南六建机电公司否认罗国雄、***为其公司员工，但其并未提交证据予以反驳，且***陈述罗国雄系从湖南六建机电公司工作人员辜兵处接管涉案项目，而辜兵恰好为中晨宏远公司与湖南六建机电公司在《建设工程施工专业分包合同》中确定的项目现场负责人，对此湖南六建机电公司亦未作出合理解释，故湖南六建机电公司应承担相应的不利后果。综上，一审法院认定，罗国雄有权代表湖南六建机电公司对***的工程量及工程价款进行结算，***作为实际施工人亦有权向湖南六建机电公司主张工程款。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，明文解释。涉案《燃气管道安装劳动协议书》虽被认定为无效，但***作为实际施工人已经完成施工，罗国雄亦代表湖南六建机电公司对涉案工程进行验收，并对工程价款量及工程价款予以确认，故***要求湖南六建机电公司支付工程款103088元的诉讼请求，符合上述司法解释的规定，一审法院予以支持。

关于***诉请湖南六建机电公司支付资金占用费的问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，明文解释。***与湖南六建机电公司未对涉案工程的保质期作出明确约定，罗国雄也未在《***工程量汇总表（凯旋城）》及《***工程量汇总表（老户）》上注明时间，故***要求以2017年1月20日作为资金占用费的计算起点，一审法院不予支持。***起诉后，湖南六建机电公司仍未支付工程款，给***造成损失，***的损失实为资金被占用期间的利息损失，故***要求以年利率6%作为资金占用费的计算标准，符合法律规定，一审法院予以支持。因此，湖南六建机电公司向***支付的资金占用费应以湖南六建机电公司尚欠工程款为基数，自2019年1月3日（本案立案之日）起，按照年利率6%的标准，计算至湖南六建机电公司清偿款项之日止。

关于***诉请南宁中燃公司、中晨宏远公司、***、罗国雄对湖南六建机电公司的债务承担连带责任的问题。中晨宏远公司认可南宁中燃公司已支付涉案四个项目的工程款，湖南六建机电公司亦认可中晨宏远公司已支付涉案四个项目的工程款，且南宁中燃公司、中晨宏远公司亦提交相应的付款凭证予以佐证，故***要求南宁中燃公司、中晨宏远公司对湖南六建机电公司的债务承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。***、罗国雄与***不存在合同关系，***要求***、罗国雄对湖南六建机电公司的债务承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。

综上所述，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告湖南六建机电安装有限责任公司向原告***支付工程款103088元；二、被告湖南六建机电安装有限责任公司向原告***支付资金占用费（资金占用费计算方式：自2019年1月3日起，以被告湖南六建机电安装有限责任公司尚欠原告***工程款为基数，按照年利率6%的标准，计算至被告湖南六建机电安装有限责任公司还清款项之日止）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审中，湖南六建机电公司提交了以下证据：证据一、其作为甲方与乙方李学军签订的项目承包经营合同，证明湖南六建机电公司将案涉工程分包给李学军的事实；证据二、***工程量汇总表、与***的微信聊天记录，证明罗国雄向***支付进度款42198元的事实；证据三、公司出具的情况说明，对庭审意见补充表述；证据四、用款申请单，证明李学军向公司请款；证据五、湖南六建机电公司财务人员与中燃李学军短信记录、银行电子回单、银行单位客户专用回单，证明湖南六建机电公司将案涉项目分包给李学军，根据李学军的要求将工程款转入其指定的银行账户。本院依法组织各方当事人就以上证据进行质证。***质证称，对证据一的项目承包经营合同的三性不予认可，合同是无效的，抬头处没有乙方签字，工程款内容、造价、合同签署日期都是空白，且与本案无关。对证据二的工程量汇总表、微信聊天记录的三性均不予认可，没有原件供核对，从聊天记录中无法看出双方的身份，***没有与“曹总”聊过天，微信头像也不对，且***没有在工程量汇总表中签字也没有收到这笔钱，按照湖南六建机电公司的说法，其否认罗国雄是其工作人员，那么罗国雄给钱给谁与本案没有关联。对证据三、四、五的三性均不予认可，情况说明中的说法和湖南六建机电公司与中晨宏远公司签订的建设工程施工专业分包合同中项目经理付长东、项目现场负责人曹锐、分包项目经理倪晓亮、分包项目现场负责人辜兵的约定相矛盾，不是事实；用款申请单的收款单位看不出与李学军有任何联系，部分申请单连用款事项都没有，部分仅仅写了南宁燃气，用款是向西南分公司申请而不是向湖南六建机电公司直接申请；短信记录无法看出聊天双方是何人，即使短信是真实的，也仅仅两户是向左右资源公司汇款，其他都不是双方约定的指定账户，款项性质也不清楚；以上证据均无法证明李学军是案涉项目实际承包人，即使他是，也不能证明李学军向***支付了工程款，如果湖南六建机电公司认为***不是实际施工人，其应举证证明实际施工人是谁，一审法院认定***为案涉工程实际施工人并无不当。南宁中燃公司对以上证据质证称，证据一、二的项目承包经营合同、工程量汇总表、微信聊天记录均与本案无关；对证据三、四、五的三性均无异议，但是这与南宁中燃公司无关。中晨宏远公司对以上证据质证称，证据一、二的项目承包经营合同、工程量汇总表、微信聊天记录均与本案无关；对证据三、四、五的三性均无异议，但是这与中晨宏远公司无关。

综合各方当事人的质证意见，本院对以上证据认定如下：首先，湖南六建机电公司提交的其与落款“李学军”签订的《项目承包经营合同》中，建设单位及工程内容均为空白，显示李学军施工的内容不清楚，合同签订日期为空白，签订日期不清；经庭审询问，至今湖南六建机电公司连合同乙方李学军的基本身份信息均不知道，在李学军身份不明的情况下其即签订上述合同，违背常理，且合同重要内容不清。其次，湖南六建机电公司均是将款项转款给长沙市芙蓉区八达家电批发部等案外人，用款申请单上同样落款为身份不明的“李学军”，申请单上付款单位为湖南六建机电公司西南分公司，经庭审询问，实际上该西南分公司并不存在。同时结合全案案情及证据，湖南六建机电公司在一审庭审时表示没有将本案四个工程项目转包或分包给其他人施工，二审又转而主张本案工程交由李学军施工，主张前后矛盾。工程款结算审定中，没有证据证明李学军对本案工程款进行过结算。因此，综合以上事实和分析，上述《项目承包经营合同》的真实性无法判定，也无法判定湖南六建机电公司的转款与上述《项目承包经营合同》之间是否具有关联性。最后，湖南六建机电公司主张罗国雄已支付给***进度款42198元证据问题。湖南六建机电公司提交中晨宏远公司曹锐与***微信聊天记录截图，因该图为复印件，且曹锐没有到庭作证，湖南六建机电公司当庭查看***提供的***的手机亦没有找到曹锐与***的微信聊天记录。因此，湖南六建机电公司提交的中晨宏远公司曹锐与***微信聊天记录截图为复印件，无其他证据印证，***又不予认可，故本院不予认定上述微信聊天记录截图证据的真实性。

各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。

二审另查明，2017年7月27日有建设单位、监理单位和施工单位审核的南宁等3个工程的工程结算审定书（编号508）上，施工单位审核造价的审核人落款为“罗国雄”。

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：本案涉及工程是由何人实际施工；***工程量汇总表（凯旋城）以及***工程量汇总表（老户）的结算对上诉人是否有约束力；***、罗国雄是否应当承担在本案付款给***的责任以及应支付给***的工程款是否应扣除42198元。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，对湖南六建机电公司未明确提出上诉请求的，本院不予审理。

根据本院前述认定的事实，***对本案工程进行了施工，湖南六建机电公司系涉案工程的承包方，涉案《天燃气管道安装劳务协议》亦加盖有“湖南六建机电安装有限责任公司南宁中燃城市燃气项目部”的印章，湖南六建机电公司虽否认该印章的效力，但也未提出相反证据予以推翻。湖南六建机电公司主张涉案工程已交给案外人李学军施工，缺乏事实依据，故本院对湖南六建机电公司的主张不予支持。一审法院认定涉案《天燃气管道安装劳务协议》相对方为***与湖南六建机电公司并无不妥，湖南六建机电公司应当承担在本案付款给***的责任。***一审提交的工程量汇总表（凯旋城）以及***工程量汇总表（老户）等证据，经罗国雄签名并盖“湖南六建机电安装有限责任公司南宁中燃城市燃气项目部”的印章确认，且在南宁等3个工程的工程结算审定时，罗国雄代表施工单位即湖南六建机电公司进行过审核，故上述工程量汇总表等的结算对湖南六建机电公司具有约束力。同时涉案工程均已交付使用，湖南六建机电公司主张罗国雄已支付给***进度款42198元证据不充分，故一审法院判令湖南六建机电公司支付***工程款103088元及资金占用费并无不妥，本院予以维持。

综上所述，上诉人湖南六建机电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2435元，由上诉人湖南六建机电安装有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　韦美云

审 判 员　梁世平

审 判 员　刘助建

二〇二〇年十二月二十三日

法官助理　李佳萍

书 记 员　黄黎欣