***与***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终8706号

上诉人（原审原告）：***，男，1951年9月23日出生，汉族，无业，住江苏省建湖县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年4月5日出生，汉族，盐城鑫派建筑工程有限公司副总经理，住济南市。

委托诉讼代理人：匡加怀，江苏省盐城市建湖县沿河法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：盐城鑫派建筑工程有限公司，住所地江苏省建湖县。

法定代表人：颜德林，董事长。

委托诉讼代理人：匡加怀，江苏省盐城市建湖县沿河法律服务所法律工作者。

上诉人***与被上诉人***、盐城鑫派建筑工程有限公司（以下简称盐城鑫派公司）建设工程施工合同纠纷一案，济南市市中区人民法院于2015年12月23日作出（2014）市民初字第2830号民事判决，***不服该判决，提起上诉。本院于2016年7月11日作出（2016）鲁01民终2793号民事判决。***仍不服，向山东省高级人民法院申请再审。该院于2018年8月23日作出（2018）鲁民再638号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回济南市市中区人民法院重审。济南市市中区人民法院于2019年6月27日作出（2018）鲁0103民初7422号民事判决。***不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胥传祺，被上诉人***及其委托诉讼代理人匡加怀，被上诉人盐城鑫派公司的委托诉讼代理人匡加怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

胥传祺上诉请求：依法另行委托鉴定单位对胥传祺在涉案工程中的实际造价予以司法鉴定，并依鉴定结果依法改判。事实和理由：一审法院第一次庭审时对相关证据进行了质证，并对其它事项进行了法庭调查，法庭要求胥传祺对工程造价申请司法鉴定，胥传祺依要求于2018年11月3日、2019年2月25日、3月5日三次递交了司法鉴定申请，并递交了庭外调查和现场勘验申请，将全部所需鉴材全面的递交给法庭。受委托单位山东航宇建设工程管理咨询有限公司，在不了解案件详情的前提下，作出了要求一审法院补交若干除符合本案鉴定要求以外的其它材料的通知函，否则将退鉴，可一审法院在收到通知函后，不管正确与否又转交给了胥传祺，胥传祺收到补交证据的通知函后，于2019年4月22日、6月20日向一审法院提交给了两份重新申请委托鉴定单位的申请书，而且就山东航宇所发信函有违事实和法律规定的理由以书面形式向一审法院秉承。可一审法院不予理睬，而支持鉴定单位违法的行为，对胥传祺的诉请以证据不足为由判决败诉。

***、盐城鑫派公司答辩称，上诉人提出自行委托鉴定机构的理由不成立，我们不同意重新鉴定。一审程序真实合法，应予维持。

胥传祺向一审法院起诉请求：1.判令***偿还侵吞的涉案工程款300万元。2.判令被告盐城鑫派公司承担连带清偿责任。3.本案诉讼费用、鉴定费等由被告承担。

一审法院认定事实：胥传祺系原建湖县沿河建筑公司第二工程队队长，***系原建湖县沿河建筑公司第五工程队队长。原建湖县沿河建筑公司实行内部承包责任制，由工程队队长负责，按队结算，自负盈亏。原建湖县沿河建筑公司现变更为盐城鑫派公司。原建湖县沿河建筑公司由***任队长的第五工程队承接了中保人寿保险公司济南分公司的办公楼和住宅楼工程后，将住宅楼工程交由胥传祺任队长的第二工程队施工。由于原建湖县沿河建筑公司无相应施工资质，便挂靠原建湖县建筑工程总公司进行涉案工程的施工。1998年2月16日，原建湖县建筑工程总公司济南分公司与济南建工总承包集团有限公司签订工程分包承诺协议书，后又签订建筑安装工程配属劳务施工合同。2000年1月26日，原建湖县建筑工程总公司济南分公司与济南建工总承包集团有限公司进行了工程价款的结算，结算工程价款为4730614.83元。济南建工总承包集团有限公司已向原建湖县建筑工程总公司支付工程款4750614.83元（含甲方代扣甲供材料款、甲方直拨工程款、代付试验费、标牌费及质保金等）。

胥传祺主张两被告应连带偿还其工程款300万元。为此，胥传祺提交：1、1999年3月17日***与***签署的《二五队在人保工地各自工程量》一份，内容为：“本楼主体工程包括主体的各项工程量除如下项目由五队帮干外，其余均由二队施工：1、帮助主体验收前修整一层以上每户160元。每楼梯口人工170元，室外修理另定。2、西三个单元女儿墙压顶和构造柱由五队帮干。3、一、五单元六层拉结筋由五队帮干（除钢网以外的人工费）。4、全楼的阳台样板砼和模板工程，剩余98年完成的工作量除300㎡回填外，其余均由五队施工（机具、脚手、配套、临设除外）以外的人工费。说明：具体各自完成的工作量的材料、机具、脚手等另外确定”。2、1999年4月11日由建湖县沿河中心法律服务所出具的《调解协议书》一份，内容为：“申请人：***、***。上列双方当事人在山东省济南市人寿保险公司住宅楼施工中所发生的纠纷，在乡领导、公司和法律服务所的多次协调下，经双方协商，特达成如下协议：一、双方一致同意按二处一九九八年十月二十一日的协调意见即各队按实际完成的工作量结算，以双方在99年3月17日签字认可的各自工程量为依据进行预、决算，结算的标准按甲方实际给付的标准给付。二、考虑到五队在工程抢修中，对主体工程的修补，工程竣工交付、材料消耗、工人工资超出等因素，由二队补贴五队工程造价实际工作量的2%（胥主体实做工程量），另外由安装工程补贴五队配套按安装总价的5%计算，再不足的部分由五队处理……以上调解意见由公司牵头，工程处具体负责落实，在本协议生效后一个月内拿出各自的明细账，并计算到队”。***、盐城鑫派公司对上述证据真实性没有异议，但认为其不能证明双方各自的实际工程量。

案件审理过程中，***申请对涉案工程的主体工作量（土建加水、电、暖、卫）及装修项目中的材料、机具、脚手架、临设配套除人工费以外的造价进行鉴定。一审法院先后委托山东国润资产评估有限公司、山东航宇建设工程管理咨询有限公司对上述事项进行鉴定。两公司分别于2019年1月21日、4月23日以鉴定对象的专业技术性质与资产评估执业规范专业要求不相符合、在规定时间内未收到补充资料导致鉴定工作无法进行等理由做退鉴处理。

一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据审理查明的事实，现有证据虽然能够认定胥传祺任队长的第二工程队与***任队长的第五工程队对涉案工程均参与了施工，但由于双方对工程中各自具体施工内容存在争议没有进行结算，难以确认双方各自完成的工作量，因而无法认定***应得的工程价款，胥传祺要求***偿还侵吞的涉案工程款300万元及要求盐城鑫派公司承担连带清偿责任，证据不足，难以支持。判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费30800元，由胥传祺负担。

本院二审查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

另，二审中，上诉人胥传祺提交证据1.自行委托山东中宇工程造价咨询有限公司所作司法鉴定报告，欲证明所施工的主体造价为2966399元，主体加装修造价税前为4160084.47元，税后为4387047.13元；2.山东省高级人民法院2018年6月21日的听证笔录，欲证明工程决算时***结算，工程竣工时间是1998年12月底；3.2018年8月10日山东省高级人民法院开庭审理笔录，欲证明盐城鑫派公司应承担相应法律责任；4.山东省高级人民法院（2018）鲁民再638号民事裁定，欲证明证据真实性；5.2018年10月26日济南市市中区人民法院开庭笔录一份，欲证明胥传祺所提交的有关工作量证据已通过双方质证；6.1999年4月9日被上诉人***与盐城鑫派公司代理人匡加怀的谈话笔录一份，证明***对1998年10月31日协调意见书是认可的及双方在1999年4月9日前各自工作量已经确定；7.1999年5月25日，由盐城鑫派公司沿河建筑工程公司发出的有关涉案工程问题的通知一份，欲证明工程结算时在上诉人不知情的情况下的结算，盐城鑫派公司应承担相应责任；8.检查保证书，欲证明***收取大部分工程款；9.2000年12月11日由沿河公司第二工程处会计张汝华开始出的收款收据一份，欲证明张汝华经手了涉案工程款，其应承担相应责任；10.江苏省建湖县人民法院（2011）建颜民初字第0028号民事判决书一份，欲证明盐城鑫派公司不投资而收取管理费，应承担相应责任；11.烟台富运司法鉴定中民司法鉴定意见书，欲证明涉案工程大面积施工在1998年12月10日前已基本结束；12.总包方对涉案工程对外广告牌照片一张，欲证明工程施工中水电班长是吴昌春，而非一审证人吴长江。

被上诉人***、盐城鑫派公司质证称，对证据1，上诉人提交给鉴定机关的材料很多都不是真实的，有很多工程不是上诉人一个工程完成的。涉案工程是胥传祺与***共同完成的，且该鉴定是胥传祺一审判决后自行委托鉴定的，程序上不合法，因此没有法律依据，我们不予认可；对证据2、3、4、5没有异议；对证据6，真实性没有异议，但对合法性、关联系性有异议。这份笔录是本案被上诉人代理人当时作为建筑公司的法律顾问参与他们两个工程的工程纠纷单方面进行谈话的笔录，不能作为本案的事实和依据；对证据7，真实性没有异议，与本案没有关联性；对证据8，与本案没有关联性；对证据9，收据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。是公司收取的费用问题，与本案没有关联性；对证据10没有异议；对证据11的真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性，鉴定的是签字问题，不是解决工程量的问题；对证据12有异议。

对于胥传祺提交证据1，双方对于各自施工的工程量存有异议，二审上诉期间，胥传祺自行委托鉴定机构，对所施工工程价款进行鉴定，对该鉴定结论，被上诉人亦不予认可，在此情况下，综合一审法院委托鉴定等因素，对胥传祺自行委托的鉴定结论不予采信；对于胥传祺提交证据2、3、4、5、10，被上诉人未提出异议，本院予以认定；对于证据6、7、8、11、12，与本案事实认定有一定关联性，本院予以认定；对于证据9，与本案没有关联性，本院不予认定。

本院认为，胥传祺在原审中及申请再审期间提供的1993年3月17日经胥传祺、***签字确认的“二、五队在人保工地各自工作量”确认单及1999年4月11日胥传祺、***、盐城鑫派公司三方共同签订的调解协议，能够证实胥传祺参与了中保人寿保险公司济南分公司的住宅楼工程施工，但从“工作量确认单”中显示尚有部分工程及维修费另定，并特别说明，具体各自完成的工作量的材料、机具等另外确定；“调解协议”对双方的争议项目进行了原则上的确定，但对于各自所施工的工程量没有认定，因此胥传祺应当对自己诉请所施工的工程价款承担举证责任。在胥传祺与***双方对各自施工的工程量有争议，工程款无法确定的情况下，一审法院根据胥传祺的申请对涉案工程及争议项目造价委托相关鉴定机构进行鉴定，在鉴定机构依据有关规定和项目鉴定工作需要情况下，要求人胥传祺提交或补充提交相关证据材料时，胥传祺仅是提出异议和重新选定鉴定机构的申请，没有在规定时间内提交补充资料，致使鉴定工作无法正常进行，被鉴定机构做退鉴处理，由此导致的后果由胥传祺承担。

综上，胥传祺上诉证据不足，上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由上诉人胥传祺负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔚大鹏

审判员　　林洁华

审判员　　秦华玲

二〇一九年十一月十九日

书记员　　姜蒙蒙