***、***建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）鲁民再638号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1951年9月23日出生，汉族，住江苏省建湖县。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1962年4月5日出生，汉族，住江苏省建湖县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：盐城鑫派建筑工程有限公司，住所地江苏省建湖县沿河镇沿河东路87号。

法定代表人：颜德林，董事长。

以上两被申请人的共同委托诉讼代理人：匡加怀，建湖县沿河法律服务所法律工作者。

再审申请人***因与被申请人***、盐城鑫派建筑工程有限公司（以下简称鑫派建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2016）鲁01民终2793号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年6月29日作出（2018）鲁民申1116号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人***、被申请人***、被申请人***及鑫派建筑公司的共同委托诉讼代理人匡加怀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***申请再审称，1、有5份新证据证明双方曾经确认工作量并经第三方调解过，人保工程系再审申请人施工。2、原审中申请人提交了证据证明曲运雷系涉案工程的负责人，其向申请人出具了收到申请人施工工程资料，证明申请人是涉案工程施工人，原审未予认定错误。3、对申请人提交的建湖县人民法院（2012）建民初字0742号案件的庭审笔录未经质证，断章取义作为对申请人不利的证据而认定。4、对申请人请求调查的申请未予调查收集不符合法律规定。5、原审适用法律错误，将违法分包的无效合同视为有效合同认定，以合同相对方为由而支持了被申请人无任何证据的辩解理由，否定了申请人的各项有效证据。

被申请人***、鑫派建筑公司答辩称，1、1999年3月17日双方签字的工作量签字单从字面上看最多也是主体工程的工作量，不能证明双方实际施工工作量，更不能作为结算依据。调解书也仅能说明双方出现矛盾和纠纷公司出面数次调解的事实，再审申请人提交的所谓新证据无证明效力，仍不能认定申请人***与被申请人***的工作量，更不能推翻原审判决。2、***再审认为曲运雷代表济南建工总承包集团公司签收涉案工程主体加装修的竣工资料收条一张，可以证明是***第二工程队施工的理由也不能成立。3、申请人的主张与事实不符，法律不应保护。从已生效的判决书不难看出***所承包的二队与***承包的五队是被申请人鑫派建筑公司（原建湖县沿河建筑公司）下属的两个独立核算、自负盈亏的施工队。涉案工程是***承接并施工的，***因无工程可做，请求***分包一些工程给其做。这两队之间为该工程施工所发生的账务纠纷与鑫派建筑公司不存在任何法律上的因果关系。从公司管理来看，公司各工程队每年签订承包合同，只收取管理费和财产折旧费，该队如何核算全部由队长说了算，盈亏也由队长享有和承担。涉案工程所有经济往来以及收支都是各队独立核算的。本案工程只有***与***有账可结，与鑫派建筑公司没有关系，江苏盐城两级法院已驳回了***对鑫派建筑公司的诉讼请求。

本院再审认为，本院再审期间，再审申请人***提供了1999年3月17日经***、***两人共同签字确认的“二五队在人保工地各自工作量”确认单及1999年4月11日经鑫派建筑公司参与三方共同签订的调解协议。***及鑫派建筑公司对此确认单及调解协议的真实性均予认可，虽然双方并未最终以此结算了结纠纷，但并不能否认该协议的客观真实性。根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条：人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定基本事实不清的，一般应当通过庭审认定事实后依法作出判决。但原审人民法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审。本案中，由于原审中***提供的证据不足，原一、二审法院对***具体施工工程量及工程款未能审理，因此，本案应当发回一审法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：

一、撤销济南市中级人民法院（2016）鲁01民终2793号民事判决及济南市市中区人民法院（2014）市民初字第2830号民事判决；

二、本案发回济南市市中区人民法院重审。

审判长　　贾新芳

审判员　　李　霞

审判员　　柴家祥

二〇一八年八月二十三日

书记员　　陶新枝