***与***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁01民终2793号

上诉人（原审原告）***，男，1951年9月23日出生，汉族，无业，住江苏省建湖县。

委托代理人张会丽，山东千舜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，1962年4月5日出生，汉族，无业，住江苏省建湖县。

被上诉人（原审被告）盐城鑫派建筑工程有限公司，住所地江苏省建湖县。

法定代表人颜德林，董事长。

上述两被上诉人之委托代理人匡加怀，男，1956年7月16日出生，江苏省盐城市建湖县沿河法律服务所法律工作者，住江苏省建湖县。

上诉人***因与被上诉人***、盐城鑫派建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2014）市民初字第2830号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院认定：原告***系原建湖县沿河建筑公司第二工程队队长，被告***系原建湖县沿河建筑公司第五工程队队长。原建湖县沿河建筑公司实行内部承包责任制，由工程队队长负责，按队结算，自负盈亏。原建湖县沿河建筑公司现变更为被告盐城鑫派建筑工程有限公司。原建湖县沿河建筑公司由被告***任队长的第五工程队承接了中保人寿保险公司济南分公司的办公楼和住宅楼工程后，将住宅楼工程交由原建湖县沿河建筑公司由原告***任队长的第二工程队施工。但由于原建湖县沿河建筑公司无相应的施工资质，便挂靠原建湖县建筑工程总公司进行涉案工程的施工。1998年2月16日，原建湖县建筑工程总公司济南分公司与济南建工总承包集团有限公司签订工程分包承诺协议书，后又签订建筑安装工程配属劳务施工合同。2000年1月26日，原建湖县建筑工程总公司济南分公司与济南建工总承包集团有限公司进行了工程价款的结算，结算工程价款为4730614.83元。济南建工总承包集团有限公司已向原建湖县建筑工程总公司支付工程款4750614.83元（含甲方代扣甲供材料款、甲方直拨工程款、代付试验费、标牌费及质保金等），其中包括向原告***付款916000元，向被告***付款3705669.55元。

原告***曾于2012年以建湖县沿河建筑工程有限公司、江苏建业建筑安装集团有限公司（原建湖县建筑工程总公司）及济南建工总承包集团有限公司为被告在江苏省建湖县人民法院提起民事诉讼，请求判令上述三主体支付其工程款。该案审理过程中，***作为第三人参与诉讼。该案经审理由江苏省建湖县人民法院作出（2012）建民初字第0742号民事判决，该判决认定了法院前述事实，并认为原告***任队长的第二工程队与***任队长的第五工程队均参与了涉案工程的实际施工。原建湖县建筑工程总公司济南分公司与济南建工总承包集团有限公司对涉案工程款已经结算且工程款已经支付完毕，但原告***任队长的原建湖县沿河建筑公司第二工程队与***任队长的原建湖县沿河建筑公司第五工程队对自己各自实际完成的工作量尚未结算完毕，无法确定各自的工作量以及应得的工程款项，并据此认定***要求建湖县沿河建筑工程有限公司、江苏建业建筑安装集团有限公司（原建湖县建筑工程总公司）及济南建工总承包集团有限公司支付工程款没有事实依据，驳回了原告***的诉讼请求。该案宣判后，***不服提起上诉，江苏省盐城市中级人民法院经审理作出（2013）盐民终字第1334号民事判决，认为从涉案工程的转发包情况看，涉案工程起初是由***为承包人的第五工程队实际承接，后***将部分施工项目交由***为承包人的第二工程队施工，***收取2%的分包费用。***与***之间实际存在违法分包关系，***作为发包方，首先应对***承担进行工程款结算并支付下欠工程款的义务。建湖沿河建筑公司应根据法律规定及其与***的承包合同约定承担相应的责任。***与***之间未结算，无法确定***可以主张的工程款数额，据此判决驳回上诉，维持原判。该案终审后，***不服江苏省盐城市中级人民法院该判决并向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院经再审作出（2014）苏审二民申字第180号民事裁定书，认为诉争的中保人寿保险公司济南分公司住宅楼工程系由***任队长的建湖县沿河建筑工程公司第五工程队承接，第五工程队将诉争工程转让给***任队长的第二工程队，双方就诉争工程的转让约定了2%的费用。对外而言，无论是第二工程队、***，还是第五工程队、***的施工行为均是代表建湖县沿河建筑工程公司的职务行为，均挂靠建湖县建筑工程总公司施工。对内而言，第二工程队系基于与第五工程队的约定而承接的诉争工程，同时也说明第二工程队并非依据与建湖县沿河建筑工程公司的内部承包合同得以施工诉争工程。根据合同的相对性原则，***作为第二工程队的队长，应当向合同相对方第五工程队队长***主张结算。因***与***之间未结算，故原审判决驳回***的诉讼请求并无不当，并据此驳回了***的再审申请。

原告***主张两被告应连带支付其工程款300万元，其主张涉案工程的主体及装修均为其担任队长的第二工程队施工。为此，原告***提交案外人曲运雷出具的收到条一份及原建湖县建筑工程总公司济南分公司与济南建工总承包有限公司于2000年1月26日的建设工程决算书一份。收到条载明：“今收到江苏建筑总公司第二工程处第二工程队施工的人保公司住宅楼土建资料一套（主体加装修）。”（原审法院注：收到条中的“第二工程队”的字样系在“第二工程处”后加写的内容）落款为“济南建工总承包公司第一项目公司曲运雷”。工程决算书载明工程名称为中保住宅楼，工程造价为4730614.83元，具体决算内容包括土建预算、预算调整、变更及签证、结算调整、室外排水、南阳台墙面砖、临设及机械费调整、安装预算、安装结算，并扣除了甲方供材等款项和费用。

依据上述两份证据，原告***主张在决算书中包含了土建、装修及安装预算造价，扣除安装预算造价826155.75元后，剩余的工程事项均为其施工，对应的工程价款为3904459.08元。

两被告对原告***提交的收到条中添加的“第二工程队”是否是当时添加的内容提出异议，并主张收到条不能证实原告***对其施工内容的主张。针对两被告提出的上述异议，原告***申请对收到条中添加书写的“第二工程队”与收到条的其他字迹是否为同一人书写进行司法鉴定。经法院依法委托，烟台富运司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为送检的标称日期“98.12.10”的收到条中添加字迹“第二工程队”与该收到条中的其他字迹是同一人书写。双方对上述司法鉴定意见均无异议。

对于原告***主张涉案工程的主体及装修均由其施工的事实，两被告均不予认可。原告***除依据收到条主张上述事实外，无其他证据证实其实际施工的工程量。

原告***就其主张的工程款300万元，主张除上述应得的工程款外，还包括25万元的抢工费用、56000元的水泥找补款、3万元临时设施回收找补费以及钢筋调整、居民闹事和其他费用42479.80元，共计378479.80元。原告***将该部分款项在本案诉讼请求中予以主张，但其自认该部分款项应由案外人“鑫昌公司”（原审法院注：原告***自述的公司名称）予以支付。

原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实均有责任提供证据加以证实。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据江苏省建湖县人民法院、江苏省盐城市中级人民法院及江苏省高级人民法院已作出的生效判决及裁定，原告***任队长的第二工程队与被告***任队长的第五工程队对涉案工程均参与了施工，就双方参与工程施工的内部关系而言，第二工程队系基于与第五工程队的约定而承接的诉争工程，根据合同的相对性原则，原告***作为第二工程队的队长，应当向合同相对方第五工程队队长被告***主张结算。原告***依据案外人曲运雷出具的收到条及原建湖县建筑工程总公司济南分公司与济南建工集团总承包有限公司的建设工程决算书主张其任队长的第二工程队完成了涉案工程主体及装修部分的施工内容，工程价款其自行计算为3904459.08元，但案外人曲运雷作为济南建工集团总承包有限公司的工作人员，其无权确认原告***及被告***各任队长的第二工程队与第五工程队的施工内容，此应系原告***与被告***之间的工程结算关系，确定各自施工工程内容的主体应当是原告***与被告***。故原告***仅依据收到条及决算书主张其施工的工程价款为3904459.08元，证据不足，对此事实法院不予确认。同时，原告***自认其主张的工程款300万元中包括应由案外人“鑫昌公司”（原审法院注：原告***自述的公司名称）予以支付的款项378479.80元，故原告***主张该部分工程款应由两被告予以支付的诉讼请求，法院不予支持。原告***并未提交有效结算证据，亦未提交有效证据证实其任队长的第二工程队就涉案工程实际完成的工程事项及工作量，故无法确定其应得的工程价款。综上，原告***要求两被告连带支付其工程款300万元的诉讼请求，事实不清，证据不足，法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费30800元，由原告***负担。

上诉人***不服原审判决上诉称：一、原审法院判决认定事实错误。1、案外人曲运雷作为济南建工集团总承包有限公司的工作人员，其出具的收到条载明的内容，可以确认上诉人的施工内容，具备一定的法律效力。2、原审庭审中，上诉人提交的照片可以证明曲运雷是涉案工程的项目经理，结算书中曲运雷的签字也是代表了总包方认定双方的结算。3、原审庭审中两被上诉人均对曲运雷在济南建工集团总承包有限公司的工作身份和上诉人的认识是一致的，均认可曲运雷在涉案工程中的行为是代表了总包方。因此，原审庭审中上诉人提交的证据，经过司法鉴定具备真实性，由曲运雷出具的载明上诉人施工内容的收到条，证明了上诉人对涉案工程所施工部分。二、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，由于涉案工程施工情况特殊，上诉人搜集证据有难度，上诉人未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照上诉人提交的曲运雷的收到条证明上诉人的主要施工量。因此根据该司法解释，上诉人提交的曲运雷收到条可以作为证据证明上诉人的实际发生的工程量。同时，原审中上诉人提交了调取证据的申请，但是原审法院也未予调取。请求：1、依法撤销原审判决，判令两被上诉人连带支付上诉人工程款3000000元整；2、本案诉讼费用全部由两被上诉人承担。

被上诉人***、盐城鑫派建筑工程有限公司答辩称：1、曲运雷的收到条不能证明上诉人所做的工程量。曲运雷只是业主的工作人员，只是收取了原江苏省建湖县沿河建筑工程公司第二工程处的工作量的资料，但对上诉人的工作量不具有证明力；2、原审法院适用法律正确。本案中，上诉人与***是原建湖县沿河建筑工程公司的两个独立核算的施工队队长，两人共同完成了涉案工程，根据不存在上诉人主张的全部是其自己施工完成的事实。请求驳回上诉，维持原判。

经审理本院认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

另查明，上诉人***在江苏省建湖县人民法院（2012）建民初字第0742号案件的庭审笔录中陈述被上诉人***对涉案工程进行了后期施工。

本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自已的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人以案外人曲运雷出具的收到条所载明的内容，主张涉案工程系由其施工完成。对此，被上诉人***不予认可，被上诉人盐城鑫派建筑工程有限公司主张涉案工程系分别由上诉人与被上诉人***任队长的两个施工队共同完成，工程款已经向二者支付完毕。本院认为，案外人曲运雷作为济南建工集团总承包有限公司的工作人员，其无权确认上诉人及***各任队长的第二工程队与第五工程队的施工内容。且上诉人主张涉案工程系由其独自施工完成的事实与其在江苏省建湖县人民法院（2012）建民初字第0742号案件的庭审笔录中的陈述相矛盾。故此，上诉人以案外人曲运雷出具的收到条所载明的内容，以证实涉案工程系由其施工完成，本院不予采信。本案中，上诉人未能提供有效证据证实其施工完成的工程量，确定其应得的工程价款，其仅以原建湖县建筑工程总公司济南分公司与济南建工集团总承包有限公司的建设工程决算书，向***主张权利，并主张盐城鑫派建筑工程有限公司承担连带责任，证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高希亮

审判员　　刘晓菲

审判员　　贺强谟

二〇一六年七月十一日

书记员　　孙　娜