***与***等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省济南市市中区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）市民初字第2830号

原告***，男，1951年9月23日生，汉族，住江苏省建湖县。

委托代理人张会丽，山东千舜律师事务所律师。

被告***，男，1962年4月5日生，汉族，住江苏省建湖县。

被告盐城鑫派建筑工程有限公司，住所地江苏省建湖县。

法定代表人颜德林，董事长。

以上两被告的共同委托代理人匡加怀，男，江苏省盐城市建湖县沿河法律服务所法律工作者，住江苏省盐城市建湖县。

原告胥传祺与被告***、盐城鑫派建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月10日、2015年10月22日、2015年11月3日公开开庭进行了审理。原告胥传祺及其委托代理人张会丽，被告***及其与被告盐城鑫派建筑工程有限公司法定代表人颜德林的共同委托代理人匡加怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告胥传祺诉称，我于1998年承建了由被告接洽而转让给我实际施工的济南人寿保险公司住宅楼工程，我于当年12月10日将涉案工程按总包方济南建工集团与分包方建湖建筑工程总公司济南分公司约定将涉案工程施工竣工并交付后，于1999年2月1日、2月9日又相继与开发方鑫昌开发公司以会议纪要的形式商定了图纸以外同意由开发方直接支付的相关费用及工程扫尾事项，后来又于2000年1月26日与总包方济南建筑工程承包总公司确定了图纸以内的工程结算，根据结算确定图纸以内的总结算值为4730614.83元，尚不包括抢工费25万元以及应由开发方鑫昌开发公司承认支付的居民闹事误工费用，楼板被空钢筋调增42479.80元以及散装水泥补价56000元，临设折旧3万元以及临时围墙、配电房费用等14263.67元，实际总结算值应为5123358.30元。根据已查明事实，本案实际预付开发方鑫昌开发公司、总包方济南建筑工程承包总公司工程款为816000元，除被告***所扣为己用的塔吊购买款16万元，本方实际付款为656000元，而被告***实收款为3313225.88元，被告沿河建筑公司实收款为392443.67元（两被告的实收款中尚不包括塔吊购买款和收益款），在本方不知情的前提下，其收取了开发方鑫昌开发公司多少款项尚不清楚。为了维护我的合法权益，多年来我以各种方式催找各相关方均未果，在万般无奈之下于2012年5月15日，以（2009）建民一初字第1076号、（2011）建盐商字第0005号两份民事判决书中确定的本人诉讼主体资格以权利义务对等原则将总包方济南建筑工程承包总公司、分包方建湖县建筑工程总公司，内部承包合同相对方建湖县沿河建筑公司诉至建湖县人民法院，请求判令三被告共同承担支付工程欠款的责任。在此案的审理中，经审理法院在二次开庭时又追加了第三人***参加了第二次开庭。经过一年多的审理，由建湖县人民法院作出了（2012）建民初字第0742号民事判决书，判定我因与第三人***未结算，故证据不足而驳回起诉。我本人因不服此判决又向盐城市中级人民法院提交了上诉状，盐城市中级人民法院通过开庭经审理后又作出了（2013）盐民终字第1334号民事判决书。在此判决中，除支持部分一审判决外，又载明我与***之间存在违法分包关系，***作为发包方首先应对我承担工程结算并支付欠款的义务，建湖县沿河建筑工程有限公司应根据法律规定及其与***的承包合同约定承担法律责任。因***将工程转让给我施工时并未签订书面合同，加之由自工程开始施工至今***未以发包人的身份向我支付分文工程款，再加之由且2013年4月26日开庭之前，***从未承认承担向与我进行工程款的结算和支付的责任，我在我于2012年向建湖县人民法院主张权利时，无证据将***列入列为被告，现依据（2013）盐民终字第1334号民事判决书中的有关我与被告***存在工程承包关系的成立和效力的认定，依据***在庭审中要求我对其进行结算和支付欠款的主张，又依据及合同纠纷管辖规定，现向法院提起诉讼，请求判令被告***支付我工程欠款300万元，判令被告盐城鑫派建筑工程有限公司承担连带支付责任。

被告***辩称，1、原告胥传祺起诉的事实与当时的真实情况不符。涉案的济南市人寿保险公司住宅楼工程是我在1998年通过各方面的关系争取到的，该工程是在1998年4月份开工的。当时原告胥传祺无工程施工，就找公司的总经理方同俊出面，让我从公司大局考虑，将涉案工程让给原告胥传祺承包的二队施工。原告胥传祺当时承认承诺支付我前期费用10万元。我当时承包的五队在济南的在建的工程有济南市公安局住宅楼工程、济南市消防局住宅楼工程、山东省电建一公司住宅楼工程等，我才同意让原告胥传祺承包的二队进场施工的，并非原告胥传祺所称的事实。2、我在让出工程后又进场施工是事实，但我没有任何过错，导致今天的结果的责任完全在原告胥传祺。原告胥传祺主张我欠付其工程款的事实不存在，对此江苏省三级法院已经审理并驳回了其诉讼请求。故请求法院查明事实，驳回原告胥传祺的诉讼请求。

被告盐城鑫派建筑工程有限公司辩称，原告胥传祺起诉我公司诉讼主体不符，我公司不应承担任何责任。江苏省三级法院对本案涉及的案件事实和理由均已作出了判决，原告胥传祺再起诉我公司是没有道理的。

经审理查明本院认定，原告胥传祺系原建湖县沿河建筑公司第二工程队的队长，被告***系原建湖县沿河建筑公司第五工程队的队长。原建湖县沿河建筑公司实行内部承包责任制，由工程队队长负责，按队结算，自负盈亏。原建湖县沿河建筑公司现变更为被告盐城鑫派建筑工程有限公司。原建湖县沿河建筑公司由被告***任队长的第五工程队承接了中保人寿保险公司济南分公司的办公楼和住宅楼工程后，将住宅楼工程交由原建湖县沿河建筑公司由原告胥传祺任队长的第二工程队施工。但由于原建湖县沿河建筑公司无相应的施工资质，便挂靠原建湖县建筑工程总公司进行涉案工程的施工。1998年2月16日，原建湖县建筑工程总公司济南分公司与济南建工总承包集团有限公司签订了工程分包承诺协议书，后又签订了建筑安装工程配属劳务施工合同。2000年1月26日，原建湖县建筑工程总公司济南分公司与济南建工总承包集团有限公司进行了工程价款的结算，结算工程价款为4730614.83元。济南建工总承包集团有限公司已向原建湖县建筑工程总公司支付工程款4750614.83元（含甲方代扣甲供材料款、甲方直拨工程款、代付试验费、标牌费及质保金等），其中包括向原告胥传祺付款916000元，向被告***付款3705669.55元。

原告胥传祺曾于2012年以建湖县沿河建筑工程有限公司、江苏建业建筑安装集团有限公司（原建湖县建筑工程总公司）及济南建工总承包集团有限公司为被告在江苏省建湖县人民法院提起民事诉讼，请求判令上述三主体支付其工程款。该案审理过程中，***作为第三人参与诉讼。该案经审理由江苏省建湖县人民法院作出了（2012）建民初字第0742号民事判决，该判决认定了本院前述事实，并认为原告胥传祺任队长的第二工程队与***任队长的第五工程队均参与了涉案工程的实际施工。原建湖县建筑工程总公司济南分公司与济南建工总承包集团有限公司对涉案工程款已经结算且工程款已经支付完毕，但原告胥传祺任队长的原建湖县沿河建筑公司第二工程队与***任队长的原建湖县沿河建筑公司第五工程队对自己各自实际完成的工作量尚未结算完毕，无法确定各自的工作量以及应得的工程款项，并据此认定胥传祺要求建湖县沿河建筑工程有限公司、江苏建业建筑安装集团有限公司（原建湖县建筑工程总公司）及济南建工总承包集团有限公司支付工程款没有事实依据，驳回了原告胥传祺的诉讼请求。该案宣判后，胥传祺不服提起上诉，江苏省盐城市中级人民法院经审理作出（2013）盐民终字第1334号民事判决，认为从涉案工程的转发包情况看，涉案工程起初是由***为承包人的第五工程队实际承接，后***将部分施工项目交由胥传祺为承包人的第二工程队施工，***收取2%的分包费用。***与胥传祺之间实际存在违法分包关系，***作为发包方，首先应对胥传祺承担进行工程款结算并支付下欠工程款的义务。建湖沿河建筑公司应根据法律规定及其与***的承包合同约定承担相应的责任。胥传祺与***之间未结算，无法确定胥传祺可以主张的工程款数额，并据此判决驳回上诉，维持原判。该案终审后，胥传祺不服江苏省盐城市中级人民法院作出的（2013）盐民终字第1334号民事该判决并向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院经再审作出（2014）苏审二民申字第180号民事裁定书，认为诉争的中保人寿保险公司济南分公司住宅楼工程系由***任队长的建湖县沿河建筑工程公司第五工程队承接，第五工程队将诉争工程转让给胥传祺任队长的第二工程队，双方就诉争工程的转让约定了2%的费用。对外而言，无论是第二工程队、胥传祺，还是第五工程队、***的施工行为均是代表建湖县沿河建筑工程公司的职务行为，均挂靠建湖县建筑工程总公司施工。对内而言，第二工程队系基于与第五工程队的约定而承接的诉争工程，同时也说明第二工程队并非依据与建湖县沿河建筑工程公司的内部承包合同得以施工诉争工程。根据合同的相对性原则，胥传祺作为第二工程队的队长，应当向合同相对方第五工程队队长***主张结算。因胥传祺与***之间未结算，故原审判决驳回胥传祺的诉讼请求并无不当，并据此驳回了胥传祺的再审申请。

本案原告胥传祺主张两被告应连带支付其工程款300万元，其主张涉案工程的主体及装修均为其担任队长的第二工程队施工。为此，原告胥传祺提交由案外人曲运雷出具的收到条一份及原建湖县建筑工程总公司济南分公司与济南建工总承包有限公司于2000年1月26日的建设工程决算书一份。收到条载明：“今收到江苏建筑建筑总公司第二工程处第二工程队施工的人保公司住宅楼土建资料一套（主体加装修）。”（本院注：收到条中的“第二工程队”的字样系在“第二工程处”后加写的内容）落款为“济南建工总承包公司第一项目公司曲运雷”。（工程决算书的内容没有查明）工程决算书载明工程名称为中保住宅楼，工程造价为4730614.83元，具体决算内容包括土建预算、预算调整、变更及签证、结算调整、室外排水、南阳台墙面砖、临设及机械费调整、安装预算、安装结算，并扣除了甲方供材等款项和费用。

依据上述两份证据，原告胥传祺主张在决算书中包含了土建、装修及安装预算造价，扣除安装预算造价826155.75元后，剩余的工程事项均为其施工，对应的工程价款为3904459.08元。

两被告对原告胥传祺提交的收到条中添加的“第二工程队”是否是当时添加的内容提出异议，并主张收到条也不能证实原告胥传祺对其施工内容的主张。针对两被告提出的上述异议，原告胥传祺申请对收到条中添加书写的“第二工程队”与收到条的其他自己是否为同一人书写进行司法鉴定。经本院依法委托，烟台富运司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为送检的标称日期“98.12.10”的收到条中添加字迹“第二工程队”与该收到条中的其他字迹是同一人书写。双方对上述司法鉴定意见均无异议。

对于原告胥传祺主张涉案工程的主体及装修均由其施工的事实，两被告均不予认可。原告胥传祺除依据收到条主张上述事实外，亦无其他证据证实其实际施工的工程量。

原告胥传祺就本案其主张的工程款300万元，主张除上述应得的工程款外，还包括25万元的抢工费用、56000元的水泥找补款、300003元临时设施回收找补费以及钢筋调整、居民闹事和其他费用42479.80元。以上款项，共计378479.80元。虽原告胥传祺将该部分款项在本案诉讼请求中予以主张，但其自认该部分款项应由案外人“鑫昌公司”（本院注：原告胥传祺自述的公司名称）予以支付。

以上事实，有经济承包合同书、建筑安装工程配属劳务施工合同、收到条、建筑工程决算书、会议纪要、签证、保证书、发票、（2012）建民初字第0742号民事判决书、（2013）盐民终字第1334号民事判决书、（2014）苏审二民申字第180号民事裁定书、司法鉴定意见书及当事人的陈述等证据予以证实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实均有责任提供证据加以证实。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据江苏省建湖县人民法院、江苏省盐城市中级人民法院及江苏省高级人民法院已作出的生效判决及裁定，涉案工程原告胥传祺任队长的第二工程队与被告***任队长的第五工程队对涉案工程均参与了施工，就双方参与工程施工的内部关系而言，第二工程队系基于与第五工程队的约定而承接的诉争工程，根据合同的相对性原则，原告胥传祺作为第二工程队的队长，应当向合同相对方第五工程队队长被告***主张结算。原告胥传祺依据案外人曲运雷出具的收到条及原建湖县建筑工程总公司济南分公司与济南建工集团总承包有限公司的建设工程决算书主张其任队长的第二工程队完成了涉案工程主体及装修部分的施工内容，工程价款其自行计算为3904459.08元，但案外人曲运雷作为济南建工集团总承包有限公司的工作人员，其无权确认原告胥传祺及被告***各任队长的第二工程队与第五工程队的施工内容，此应系原告胥传祺与被告***之间的工程结算关系，确定各自施工工程内容的主体应当是原告胥传祺与被告***。故原告胥传祺仅依据收到条及决算书主张其施工的工程价款为3904459.08元，证据不足，对此事实本院不予确认采纳。同时，原告胥传祺自认其主张的工程款300万元中包括应由案外人“鑫昌公司”（本院注：原告胥传祺自述的公司名称）予以支付的款项378479.80元，故原告胥传祺主张该部分工程款应由两被告予以支付的诉讼请求，本院不予支持。本案中，原告胥传祺并未提交有效结算证据，亦未提交有效证据证实其任队长的第二工程队就涉案工程实际完成的工程事项及工作量，故无法确定其应得的工程价款。综上，原告胥传祺要求两被告连带支付其工程款300万元的诉讼请求，事实不清，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决如下：

驳回原告胥传祺的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30800元，由原告胥传祺负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　　高玉峰

审　判　员　　郑　莹

代理审判员　　于高林

二〇一五年十二月二十三日

代理书记员　　丁　爽