云南宜辰建设工程有限公司、某某与某某骚、高学等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院 民事判决书 （2023）云09民终669号 上诉人（原审被告）：云南宜辰建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，云南上乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，云南上乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告）：***，男，1972年2月27日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。 委托诉讼代理人：***，云南顺前律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年2月1日生，汉族，住浙江省瑞安市，现住云南省临沧市耿马傣族佤族自治县。 委托诉讼代理人：***，云南通恒（沧源）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1987年9月6日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。 被上诉人（原审被告）：云南宜辰建设工程有限公司孟定分公司。住所地：云南省临沧市耿马傣族佤族自治县。 负责人：**。 上诉人云南宜辰建设工程有限公司（以下简称：宜辰公司）、***因与被上诉人***、***、云南宜辰建设工程有限公司孟定分公司（以下简称：***定分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2023）云0926民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宜辰公司上诉请求：1.撤销（2023）云0926民初17号民事判决书，改判驳回***的全部诉讼请求，或者由***、***承担向***付款的责任，宜辰公司不承担责任；2.本案一审、二审诉讼费及鉴定费等由被上诉人承担。事实与理由：一、***与***系合伙关系，***并非只是项目负责人，一审判决认定***仅仅为项目负责人，不承担责任，认定事实错误；项目的管理以及与宜辰公司的对接拨款等各方面的工作主要是***完成，收取工程款的人为***和***，宜辰公司收到的工程款，大部分支付到***的个人账户或按照***的指定付款，足以说明***是合伙人。***和***均向宜辰公司出具了不可撤销的承诺书，承诺按时支付农民工资、材料款、机械设备款以及其它应付款项。该书面材料已经明确了***应承担的责任。***提交的结算书是***签的字，与***签订《合同协议书》的也是***。***参与了合同的签订及合同履行，故应认定为***与***是合伙关系，共同对***的欠款承担责任。二、***与宜辰公司之间没有合同关系。在建设工程领域，要突破合同的相对性主张工程款，只有建设工程司法解释第四十三条规定的实际施工人可以主张发包人在欠付工程款的范围内承担付款责任。宜辰公司不是发包人，连带责任的认定必须有法律的明确规定，建设工程相关法律法规及司法解释，没有任何一个条款规定，在宜辰公司转包给***和***，***再转包给***的情况下，而且***、***、***均没有施工资质，合同被认定为无效的情况下，宜辰公司需要承担连带责任。一审判决由宜辰公司对***和***欠付***的欠款承担连带责任是主观臆断。***与***做的结算，对宜辰公司不发生法律效力。三、***提出***完成的工程存在质量问题，需要修复，但***没有进行修复，欠付的工程价款存在争议，***提交了函、付款证明单、结算书、支付凭证等材料，达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，应当依据证据优势原则支持维修费用扣减。 ***辩称，1.***实际完成项目路面沥青铺设施工，并交付***定分公司已由业主投入使用。***已经履行完合同义务，即使分包合同被认定无效，但根据相关法律规定，实际施工人有权获得工程对价，***、***、宜辰公司及其分公司均是受益人，均具有支付价款义务。2.宜辰公司作为合同相对方，应当承担支付责任。宜辰公司一审提交的内部承包责任书、内部经济考核责任制度、不可撤销承诺等显示，***、***均接受宜辰公司聘用和管理。宜辰公司中标后，将案涉项目在内部进行分配，授权***、***是案涉项目负责人，有权对外进行民事行为，包括但不限于及时支付农民工工资、材料款、机械款等（即授权其与各供应商进行结算）。***作为项目负责人之一，签订的相关文件、结算单均是代表宜辰公司作出，对宜辰公司有约束力，其应当承担相应的民事行为后果。结算完成后，宜辰公司陆续通过公司账户及***账户向***支付了1610000元，在诉讼前各方从未对结算金额提出质疑，宜辰公司支付行为也是对***结算行为的认可。在《不可撤销承诺书》中说明：若相关债权人直接对宜辰公司申请仲裁或提起诉讼，无论内部协议是否有效，宜辰公司均可向***、***追偿。该《内部合同》不具对外法律效力各方是明知的。一审确认宜辰公司与***、***之间存在挂靠的违法行为，二人不具备施工资质但以宜辰公司的名义对外进行项目建设活动，并以宜辰公司的名义对外发生民事行为。事实是在合同签订、现场管理、工程资金款项往来等均以宜辰公司名义进行，***有充分的理由相信工程合同相对方为宜辰公司，***、***均是宜辰公司聘用人员、管理人员及挂靠人员，其行为代表宜辰公司。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定，***、***的行为构成表见代理，宜辰公司应承担对***相应的民事责任。 ***辩称，***是***指定的现场负责人，宜辰公司在***指定下转账给***，因为***要向下发工资，***、***不是合伙分包关系，***只是现场负责人。 ***辩称，与***签订合同的主体是***，与***结算的是***，剩余款由***承担，应扣减整改修复费用。***与宜辰公司是转包关系不是挂靠，是宜辰公司中标后转包给***的，***与***有好几个合作项目，***明知***转包做工程，***以自己的名义签订合同，***明知***没有公司授权而要求***盖公司章，***是恶意的。 ***上诉请求：1、撤销（2023）云0926民初17号民事判决，依法改判扣减***已支付修复款978023.91元；2、判令本案诉讼费用由***、宜辰公司、***定分公司承担。事实与理由：一审判决对***提交证据认证评判错误，导致判决错误。一审法院简单粗暴的否认***提交的证据，违背了公平公正的司法原则。认可C1组证据的三性，却不认可其证明目的，C1组证据可以得出***多次要求***就沥青路面进行修复的结果，一审判决对此视而不见。C2、C3、C4、C5证据确实不是正规的发票及凭证，但该组证据可以看出***施工的涉案工程确实存在严重的质量问题，在***多次催促其进行修复无果的情况下，***为满足交付条件必需进行修复，***确实有对***完成工程进行修复的必要性，同时发包方己接收该工程，则可以说明***已完成修复。***作为非具有施工资质的个人在组织修复时，所找的工人也均为一般的民工，其在支付费用时自然无法提供正式的票据，包括所购的建材也均具有销售方的签章。法院在审理案件时不能仅凭其非正式的发票就否定该事实，应该遵循公平公正的原则，结合案件的实际进行认证。在对案件事实的法律评判中，一审法院以***自述其进行了维修，但在本案中并没有提起反诉，且提供的证据无法证实支出的费用是用于修复路面为由，未支持在未付工程款中扣减支付修复费用的要求。在未付工程款中扣减上诉人支付修复费用非必须提出反诉情形，为节省司法资源在查明案件事实的情况下，***进行答辩扣减也应依法支持。 ***辩称，1.***上诉向***主张其垫付案外第三人的返修费用，是独立于本诉之外的诉讼请求，但其未在法定期间提起反诉。***称出现路面不平质量问题系沥青班组施工造成，但提供的证据系单方制作，《通知》是***的主观臆断，不具备证据证明力。同时，一审时法官多次释明其是否申请司法鉴定，但***并未在期限内提出申请，需承担举证不能后果。***称其已经进行返修，并因返修支付了近百万元的修复费用，要求由***承担该修复费用，并非是对出现质量问题部分进行工程价款扣减，***系提出新的诉讼请求，***未按法律规定提出反诉，人民法院不应对其反诉请求进行审理。2.***上诉所称工程质量问题，并非***施工引发。双方已经在质量争议后完成了结算，其上诉请求不应得到支持。本案工程于2018年5月开工建设，***负责完成沥青铺设施工，并不包括路面地基及水稳层，同年年底***完成施工并交付。***曾于2019年8月3日以宜辰公司名义向***发函提出质量问题，要求返修，但经班组实际勘察路面凹凸不平系地基、水稳层施工质量引发，虽然可以通过重浇沥青层进行暂时性处理，但无法解决根本问题，但***也进行了沥青重浇处理；2020年地面再次出现凹凸问题，7月12日***（宜辰公司）再次发函要求整改，在接函后***将地基、水稳层的质量问题再次反馈宜辰公司，明确告知重浇沥青只能暂时化解路面不平问题，要根本解决问题需要对该路面地基及水稳层进行重新施工，经双方沟通，宜辰公司（***）就该问题取得共识，后双方于2020年7月17日进行了结算。即质量问题已解决或就质量问题双方已经达成一致才会进行结算，该结算对双方发生法律效力。若如***所述，结算前***施工存在严重质量问题，返修金额近百万元，***仍然与之结算根本不符合日常经验和行为逻辑，***自认从事工程施工管理多年，不可能不知道结算行为的法律效力，在2020年7月17日双方形成结算后，***、宜辰公司均再未就工程的质量提出过质疑，包括在质保期内也未提过返修要求，也进一步说明，双方对于施工质量及工程价款结算都没有任何争议。***故意歪曲客观事实，不应得到采信。 ***辩称，工程确有质量问题，***实际进行了返修，结算书是***开出去的，***、***、***是朋友，***是***的项目管理人，与***从2017年就开始打交道，不仅是这个项目，多年的相处是存在信任的，开出结算单不意味着***就应该得这么多钱。 宜辰公司辩称，修复费用的扣减，利息部分都应该得到支持，一审中***提交了要求***进行修复的函，虽有瑕疵，但具有证明力。 ***定分公司未到庭，未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同向***支付剩余的工程款1069906.50元；2.判令两被告共同向***支付自2020年7月17日起至2022年10月31日止工程款利息94347.92元（按贷款市场报价率计算）以上本息合计：1164254.42元。请求判令两被告共同向***支付自2022年11月1日至工程款项还清之日止按贷款市场报价利率（LPR）计算的工程款利息；3.本案产生的所涉诉讼费、保全费、保函费等由被告承担。 一审法院认定的法律事实：临沧边境经济合作区清水河口岸迁建项目查验区及货场工程沥青铺设施工属宜辰公司、***定分公司承包项目。***以挂靠宜辰公司、***定分公司的形式从***定分公司承包该工程。实际承包人为***。2018年4月18日***以***定分公司名义与***签订《临沧边境经济合作区清水河口岸迁建项目查验区及货场工程沥青铺设施工合同协议书》，协议书约定：1.***作为乙方负责临沧边境经济合作区清水河口岸迁建项目查验区及货场工程沥青铺设施工（A地块），道路总面积约为45000平方米；2.工程款按300万元一个批次付款，机械进场预付300万的20%，完成300万元产值后支付80%进度款；二层铺完后一周内支付总产值80%，剩余尾款完工后一个月支付95%；5%作为质保金在完工后14个月内支付完毕。协议签订后***按照《施工合同协议书》约定及***的要求积极进场施工建设并全面完成了沥青铺设工程。2020年7月17日，作为***项目负责人的***与***进行结算，并共同签订《结算书》，确定***工程结算总价为7409906.50元，扣除已支付工程款4730000元，尚欠2679906.50元。双方结算之后，***定分公司通过公司账户及项目负责人***账户向***支付了1610000元。2019年8月3日及2020年7月12日，临沧孟定清水河口岸迁建项目查验区货场工程项目部两次“通知”***对沥青路面局部积水、凸凹不平进行处理，同时加盖宜辰公司项目专用章。因***未履行路面修复义务，被告以替***履行修复，并支出978023.91元修复费为由一直未支付***工程尾款。 一审法院经审理认为，本案的争议焦点：1.***的主张四被告是否需要承担责任。2.***后期修复费用是否需要扣减的问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”的规定，本案***挂靠***定分公司并以***定分公司的名义将临沧边境经济合作区清水河口岸迁建项目查验区及货场工程沥青铺设施工（A地块）工程转包给***承建。***、***均未取得建筑施工企业资质，故本案***定分公司与***之间签订的合同为无效合同。针对争议焦点1，本案中***借用***定分公司资质，以内部承包的方式自筹资金，自行组织施工，自负盈亏，并将所承包的临沧边境经济合作区清水河口岸迁建项目查验区及货场工程沥青铺设施工工程转包给***承建。***系涉案工程的实际施工人。该工程虽经结算但并未验收，但工程现已实际投入使用，***可以获取工程款。根据双方结算工程尾款为2679906.50元，***定分公司及***在结算后实际又支付了1610000元，涉案工程尚欠尾款为1069906.50元。关于案涉工程款支付主体，宜辰公司在本案中系中标人，***定分公司是***的被挂靠者，实际施工人为***。本案实则为***以***定分公司名义将工程转包给***建设，***定分公司是合同相对主体、***是受益者，均应向***支付工程款。***定分公司属宜辰公司的分公司，不具备法人资质，其责任应由宜辰公司承担。***属***的内部管理人员，其所行使权力代表***，责任应由***承担。对争议的焦点2，***后期修复费用是否需要扣减的问题。本案中***定分公司确实是在双方结算后向***“通知”过修复事宜，***确实未进行过维修，但***自述其进行了维修，但其在本案中并没有提起反诉，且提供的证据无法证实支出的费用是用于修复路面。***提供的证据不足以证明其主张的事实，在本案中不予支持。对***主张的利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据***与***的结算时间认定为双方付款时间。故对***主张自2020年7月17日起至2022年10月31日止工程款利息94347.92元（按贷款市场报价率计算）予以支持。关于***要求支付保全申请费5000元、保函费2000元的诉讼请求问题。***实现自己的诉讼权利向人民法院申请财产保全，产生申请费用5000元，该费用系诉讼合理支出，***要求承担该费用的诉讼请求，予以支持。关于保函费承担问题。***主张的该2000元费用，系非必要的支出，担保的形式有多种，保函并不是唯一的方式，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十五日内向***支付工程款1069906.50元，自2020年7月17日起至2022年10月31日止利息94347.92元，共计1164254.42元。宜辰公司承担连带付款责任。二、由***向***支付自2022年11月1日至工程款项还清之日止按同期贷款市场报价利率（LPR）计算的工程款利息。宜辰公司承担连带付款责任。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费15278元、保全费5000元，由***、宜辰公司负担。 针对双方当事人的诉讼主张，本案二审争议的焦点为：宜辰公司、***是否应承担向***支付工程款的责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 宜辰公司向本院提交：第1组***的失信执行信息，用以证明***自2015年成为多个案件的失信被执行人，***否认***的共同实际施工人身份，系对共同合伙财产的保护，***收取了大部分的工程款项，保住了***就保住了合伙财产，可以逃避执行，藏匿财产；第2组云南省建设工程招标投标监督管理网页截图，用以证明***提交证据的项目名称与公开网站项目名称相同，挂靠该项目的中标公司在转包后又发包给***，能够与***提交的新证据相佐证，证明***和***、***在案涉项目外还有其他项目合作，其明知***、***实际施工人身份的事实。***向本院提交第1组**书面证言，用以证明***施工的路面质量存在缺陷问题，已通知其进行整改修复，但至今其未对质量缺陷进行处理，***自行购买材料及组织工人进行修复；第2组云南万象公司清水河货运通道项目报销单、收据、汇款单，用以证明案涉项目之前，***与***有好几个项目合作，***知道***以个人名义承包转包工程，因此在签订案涉项目合同时，***知道合同主体是***不是宜辰公司。 经质证，***对宜辰公司提交第1组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可；第2组证据的关联性、证明目的有异议，***在不同时期挂靠两个公司很正常。***认可第1组证据的真实性；对第2组证据的三性认可。***对第1组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，被执行人与本案无关；对第2组证据的三性、证明目无异议。***对***提交第1组证据中**身份无法确认，没有特别理由证人需要出庭质证，三性不予认可；第2组证据三性不予认可。***、宜辰公司对***提交证据三性予以认可。 本院认为，对宜辰公司提交第1、2组证据的真实性予以认可，无法证明待证事实，不予采信。***提交的第1组证据系证人证言，证人未出庭接受质询，不予采信；第2在证据不能证明待证事实，不予采信。 经审查，本院对一审认定的法律事实予以确认，不再赘述。 本院认为，本案中，***借用***定分公司的资质，挂靠承包案涉临沧边境经济合作区清水河口岸迁建项目查验区及货场工程沥青铺设施工工程，并以***定分公司项目负责人名义将案涉工程转包***进行施工。***定分公司为宜辰公司设立登记的分公司，其以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由宜辰公司承担。经二审确认，宜辰公司认可案涉工程已交付使用，发包人已向宜辰公司支付完全部工程款。综合收集在卷的证据，在***与***完成结算后，***定分公司向***支付了1610000元款项，作为实际受益人，宜辰公司应承担按结算向***支付款项的责任。宜辰公司上诉认为***与***是合伙关系，但其提交的《工程项目内部经济考核责任制合同》系***与宜辰公司签订，并不能证明其该项主张，对其关于***与***应共同承担支付责任的上诉意见，本院不予支持。***与***就案涉工程欠付款项进行结算，***作为***的项目现场负责人系其内部管理人员，在***的授权下其所作结算效力及于***。***上诉主张***施工工程存在质量问题，其代***进行处理整改，并提供通知、付款证明、收据等证据证明应对向***支付的工程款进行扣减。***认可临沧孟定清水河口岸迁建项目查验区货场工程项目部系其成立，该项目部分别于2019年8月3日、2020年7月12日向***送达《通知》，要求其对沥青路面面层局部积水、凹凸不平等问题进行处理整改，综合***完成案涉工程的沥青铺设施工及***于2020年7月17日与***进行结算的事实，对于造成路面局部积水、凹凸不平等问题的原因与本案工程款项支付并非同一法律关系，且***所完成的整改施工有可能涉及案外第三人的权益，不适宜在本案中一并解决。***关于应扣减相关修复费用的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人宜辰公司、***的上诉主张不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15278元，由上诉人云南宜辰建设工程有限公司负担7639元，由上诉人***负担7639元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月八日 法官助理*** 书记员***