某某*飞园林绿化工程有限公司、呼伦贝尔市某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

-1- 内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内0724民初544号 原告：*****飞园林绿化工程有限公司，住所地黑龙江省**哈尔市建华区军校街77号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，扎兰屯市中央中路法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：**，内蒙古广迪律师事务所律师。 被告：呼伦贝尔市**房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区鄂温克族自治旗新城区首府小区商铺2号社区物业会所综合楼。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古鑫***事务所律师。 原告*****飞园林绿化工程有限公司（以下简称绿化公司）与被告呼伦贝尔市**房地产开发有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月12日作出（2018）内0724民初1340号民事判决书，判决：驳回原告绿化公司的诉讼请求。原告绿化公司不服，上诉至呼伦贝尔市中级人民法院，二审法院以上诉人绿化公司提出对其施工完成的首府住宅小区A区绿化工程的工程量及工程造价进行鉴定为由发回重审。本院于2019年6月25日立案后，于2020年3月20日 -2- 作出（2019）内0724民初1260号民事判决书，判决驳回原告绿化公司的诉讼请求。原告绿化公司不服，上诉至呼伦贝尔市中级人民法院，二审法院以一审判决认定事实不清，证据不足为由发回重审。本院于2021年3月31日立案后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告绿化公司的委托诉讼代理人***、**，被告**公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告绿化公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付首府住宅小区A区绿化工程款145万元，并以拖欠工程款145万元为基数，自2018年8月1日起按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%给付利息至拖欠工程款清偿之日止；2.本案鉴定费4万元、诉讼费由被告负担。事实和理由：2016年4月20日，原告与被告签订绿化工程施工合同，原告施工首府住宅小区A区的绿化工程施工项目，约定绿化工程价款为200万元。原告按照合同约定完成首府住宅小区A区绿化工程施工项目，现首府住宅小区A区建设工程已整体竣工验收并投入使用。被告依据绿化工程施工合同第四条约定于2017年7月11日给付原告绿化工程款40万元，后又于2018年2月14日给付绿化工程款15万元，剩余绿化工程款145万元，被告未按照绿化工程施工合同约定履行给付义务。根据《民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地人民法院管辖”之规定，起诉至法院。 被告**公司辩称，1.依据原、被告双方签订的合同，原告作为绿化施工方，应在2016年10月5日前竣工验收，但原告在此日前自行撤离施工现场，并未向被告提出竣工验收，未向被告提交任何竣工资料，严重违反双方合同约定。根据《城市园林绿化工程施工及验收规范》规定，工程竣工验收前，施工单位应向委托方提供工程项目开工报告、竣工报告（相关指标及完成工作 -3- 量都应齐全）、竣工图纸和工程决算、设计变更及技术变更文件，土壤和水质化验报告，外地购进**检验、检疫报告。园林绿化工程物资的主要原材料等必须具有质量合格证明文件。植物材料进场时应做到检查验收，形成相应的检查记录。原告作为绿化施工方，未向被告提交上述证明材料；2.根据《城市园林绿化用植物材料木本苗》技术要求规定，使用**的树种（品种）应有标牌，标明种类、规格、数量和质量。栽植**必须经过植物检疫。检验规则规定，**检验地点限在**出圃地进行，供需双方同时履行检验手续，供方应对需方提供**的树种、**、移植次数等历史档案记录。珍贵**、大规格**和特殊规格质量要求的**要逐株进行检验。**出圃应附《**检验合格证书》，一式三份。对上述规范要求，原告没有按照相关规范工作，也没有向被告交接相关材料；3.根据《城市园林绿化养护管理标准》中最低等级即二级养护质量标准规定：园林植物应达到生长正常。新建绿地各种植物四年内达到正常形态。原告当年将一些**种植后，并没有按照相关规定进行养护，致使大部分**未成活。被告多次向原告发送邮件、函件，要求原告人员前来给予解决，但原告置之不理，被告只能自己购买树苗，雇佣人员重新种植和养护；4.原告未按约定种植相应的**。2016年4月20日，原、被告双方签订的《绿化工程施工合同》，对种植的**均进行了详细约定，而原告并未按约定履行其应承担的义务。该合同的附件，对原告所应种植的**种类、数量、规格等均进行了详细约定。原告种植的种类和株数与合同约定严重不符。**汇总表一，共涉及23种**的种植。从原告提供的《海拉尔首府工程量》清单看，原告只是对旱柳（原告种植**）、***、***和榆**的种植符合合同约定，其余19种**的种植都不符合约 -4- 定。而对**清单汇总表二涉及的17种**的种植，原告所种植的水曲柳等7种**不符合合同约定。对鉴定意见书和合同附件汇总表进行对比，有的是合同没有约定的**，原告擅自变更品种，双方约定的**，原告大部分都少种，双方约定的**规格，原告所种**与约定不符等。原告种植的绝大部分**均不符合合同约定，属于严重违约，鉴定费应由其自行承担。5.原告未向法院提交证据证明其完成的工程量。依据双方签订的合同，原告应当在工程竣工验收合格后向被告提交竣工结算资料，而事实是原告自行撤离施工现场，未向被告提交任何竣工资料。关于工程量清单，原告在施工过程中未制作。原告认可其自行撤离施工现场，违反合同约定的义务。6.《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。《绿化工程施工合同》第四条明确约定工程竣工验收合格后，支付合同价款的50%。其余按照其他时间节点支付。合同条款中明确约定，工程验收合格后才能开始支付工程款。原告应当先履行交付验收合格的工程，然后被告才能支付工程款，本案原告施工的工程不但与约定严重不符，并且未经验收，因此，原告无权请求被告支付工程款及利息，鉴定费应由原告承担。综上所述，原告未按双方约定种植**，未提请验收，未向被告提交相关资料。原告没有提供充分证据证明按合同约定履行了自己的义务，也未提供充分证据证明其主张的未予结算的工程量和工程款，属举证不能，故请求法院驳回原告的诉讼请求。 对有争议的证据和事实，原告绿化公司提交的证据，本院认定如下： 一、原、被告双方签订的《绿化工程施工合同》，以证实原、被告双方于2016年4月20日签订施工合同，合同约定工程款200 -5- 万元，并约定施工的工程量及施工范围，部分**规格无法采购时，在满足绿化效果的情况下，可以变更部分**，涉案绿化工程由被告养护，原告仅提供技术支持指导，技术指导与付款结算无关，被告的现场代表**对涉案绿化工程全面管理。经质证，被告无异议，故本院予以确认。 二、呼伦贝尔市中级人民法院开庭笔录（第九页），以证实被告在原二审开庭审理时，明确表明涉案建设工程除原告施工外，再无第三人继续施工。经质证，被告对该证据的真实性无异议，认可没有第三方在A区施工过。本院经审查认为，因被告对该证据无异议，故本院对证据的真实性予以确认，对原告的证明目的予以采信。 三、绿化工程施工清单1份、会计记账凭证266页，以证实原告施工涉案工程的**清单，**来源等情况，会计记载的施工时间自2015年11月3日至2016年10月21日，后又于2017年5月补种死亡**，2017年5月28日全部撤场，将涉案建设工程交付被告。经质证，被告对该证据的真实性有异议，认为原告自行制作，对其内容被告不知情。本院经审查认为，因该证据是原告单方制作，无其他证据佐证，故本院不予采信。 四、付款凭证2张，以证实被告于2017年7月11日向原告支付工程款40万元，2018年2月13日支付15万元，共计55万元。被告实际占有涉案绿化工程后以其支付绿化工程款的形式对原告施工的绿化工程予以认可，包括**的种类、数量、规格。经质证，被告认可已向原告支付55万元，但认为支付工程款的行为不代表被告认可原告施工的**符合合同约定，被告支付的工程款55万元为原告实际施工的价值。本院经审查认为，因被告对证据的真实性无异议，故本院对证据的真实性予以确认，但 -6- 无其他证据予以佐证，故本院对原告的证明目的不予采信。 五、鉴定费发票1份，以证实鉴定所产生的费用4万元。经质证，被告无异议，故本院予以确认。 六、原审中被告出示的购买原材料及其他设备发票35张（复印件），以证实被告自2017年5月10日起擅自使用占有涉案绿化工程，并进行养护，该费用按照合同应由被告自行承担。2017年5月10日视为涉案绿化工程竣工验收之日。经质证，被告对证据的真实性无异议，但对原告的证明目的不认可，2016年10月，原告擅自撤离施工现场，2017年5月当地可以绿化施工，原告还未到现场，被告只能自己施工及养护，原告称2017年5月视为涉案绿化工程竣工验收之日，只是其自行主观判断，无法律根据和事实依据。本院经审查认为，因被告对证据的真实性无异议，故对证据的真实性予以确认。因涉案工程未经验收，且该组证据记载被告购买树苗的种类、数量、价款、树苗运费等内容，证明被告对涉案工程有所投入的事实，故对原告的证明目的不予采信。 对有争议的证据和事实，被告**公司提交的证据，本院认定如下： 一、《绿化工程施工合同》，以证实原、被告双方约定了原告应当完成的工程量承包内容，工程质量和验收标准，双方的权利义务，并约定了付款方式为工程竣工验收后，被告按照一定时期支付款项，施工工期为2016年10月5日前竣工验收，但原告未在此日期前向被告提请验收。经质证，原告无异议，质证意见同原告提交的同份证据的证明目的一致，故本院对证据的真实性予以确认。 二、发票35份、汇总明细2张，以证实因原告未按合同要求种植相关的**，被告自行购买、种植，自2017年5月10日 -7- 至2018年6月18日期间，被告为**养护，购买的原材料和养护费用。经质证，原告对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，其认为，该费用系因养护所产生的费用，质证意见与原告提交的同份证据的证明目的一致。本院经审查认为，因原告对该组证据的真实性无异议，故本院予以确认，该组证据记载被告购买树苗的种类、数量、价款、树苗运费等内容，能够证明被告补种及养护的事实，故本院对被告的证明目的予以采信。 三、2017年拍摄的照片20张，以证实原告施工范围内的绿化情况，绿化工程存在大量枯死，被告只能自行种植。经质证，原告对该证据的真实性及证明目的均不认可。本院经审查认为，因原告对该证据的真实性不认可，且无其他证据予以佐证，故本院对该证据不作确认。 四、首府住宅小区A区绿化存在的问题函件、内蒙古鑫***事务所的函件各1份，以证实原告所种植的树苗成活率低，被告要求原告进行维护养护，原告置之不理，故被告自行养护的事实。经质证，原告对该组证据的真实性不认可，原告未收到上述函件。本院经审查认为，因被告未提交其他证据予以证明该两份函件已送达原告，故本院对该证据不作确认。 五、《海拉尔首府工程量》清单1份，以证实原告实际种植的**数量。该证据下方的“注”写明负数表示栽植少量、正数表示栽植多量。表格中图纸工程量所记载的数量即合同中约定的数量，已栽植工程量即原告实际栽植的量，差量就是双方约定的数量和原告已经栽植的量的差量，差量所标注的正数和负数与证据下方的“注”意思表达完全一致。经质证，原告对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该证据仅证明对部分**进行变更的情况，树木死亡后原告及时进行补种，该证据不能证 -8- 明原告的工程量，实际工程量应以鉴定意见书32页至39页双方现场确定的为准，因为在该份鉴定书现场勘验记录中第33页至39页双方对原告所施工的涉案绿化工程量、规格及种类进行了重新确认，并对被告及其物业所补种的数量予以明确，并不计入鉴定清单中。第34页记载樱桃不计入144+6、草坪不计入9×58、***不计入3、***不计入1颗，第35页记载榆树不计入15丛、***不计入4+5+8、榆树不计入1+3，第36页记载***不计入6、樱桃不计入50丛、***不计入10+9、榆树不计入12、10#甲方载36株榆**未计入、高两米云杉未计入6颗、小***不计入23棵、小***不计入6棵，第37页记载绣线菊不计入15.5×0.6×4平方，4.5×4.5×2平方、***不计入18、***不计入4+5、***30厘米高不计入36颗×2、榆树不计入50、径3-5厘米、樱桃树不计入32棵、冠0.6米、***不计入11棵，第38页记载寸口大***不计入。乙方所栽种的工程量应以鉴定现场双方的鉴定笔录确定的量及规格为准。本院经审查认为，因原告对证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认，但被告无其他证据予以佐证，故本院对被告的证明目的不予采信。 经原告申请，本院委托内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司（以下简称中建鼎信公司），对首府住宅小区A区绿化工程量、工程造价进行鉴定，鉴定意见为：1.首府住宅小区A区绿化鉴定工程量，详见“首府住宅小区A区绿化工程鉴定工程量明细表”；2.首府住宅小区A区绿化工程造价为2,161,425元。经质证，原告对该鉴定意见的真实性无异议。证明绿化工程的工程造价已超出合同约定的价格。施工的涉案绿化工程按照2016年第二季度原告施工时的造价为2,161,425元，已超出涉案工程的总造价200万元，被告将涉案绿化工程移交给物业后，物业及被告补种 -9- 部分在鉴定意见勘验记录中予以明确剔除，并不计入该份鉴定书的工程量清单及工程造价中，足以证明鉴定书所列清单及**全部为原告施工，鉴定意见第32页中，被告再一次明确，涉案绿化工程除原告施工外并无第三人施工，而且涉案绿化工程已交给业主及业主委托的物业进行管理。被告对该鉴定意见书的真实性无异议，对鉴定程序无异议，该鉴定书只是鉴定被告小区内现有**的数量，鉴定中的所有数量并不证明全部由原告施工完成，原告需有其他证据证明其完成的工程量。鉴定书中计算价格表中的数量均带小数点，没有整数，对此提异议。本院经审查认为，因原、被告双方对该鉴定意见书的真实性无异议，故本院予以确认。该鉴定意见书第4页记载“…，申请人和被申请人提出测量院内全部**数量规格。申请人和被申请人指定人员及我公司鉴定人再次对院内**进行测量，并对草稿签字确认各自拍照留存”，第32页工程造价鉴定现场勘验记录记载“工程量按现状A区内的所有**进行鉴定（申请人说）”。原审（2019）内0724民初1260号案件卷宗2019年11月15日的释明笔录中，本院告知“审：…，鉴定涉案首府小区A区绿化工程的工程造价全部进行鉴定，不划分原告的具体施工量，也就是双方不区分具体树木、木苗等由谁种植、管理等，明确表示对全部做鉴定，后该鉴定现场确认才能够进行，对此原告清楚吧，原告：清楚，认可。审：因为没有对原告自己具体的施工量做鉴定，该鉴定做出来后无法区分原告的具体施工量及造价，对此原告是否明确知道？原代：知道”。由此可见，鉴定意见能够明确首府住宅小区A区绿化工程量及工程造价，并未对被告物业补种及原告施工的工程量进行区分，故本院对鉴定意见予以采信，对原告的证明目的不予采信。 -10- 本院经审理认定事实如下：2016年4月20日，原、被告双方签订了绿化工程施工合同及绿化**清单汇总表，双方约定，施工范围为首府住宅小区A区绿化工程，工程量按甲方（即被告）提供的施工图纸范围内所有绿化工程，承包内容为原告负责树木、草坪的采购、运输、场地的平整、挖穴、种植**、回填、支护、养护、土方外运、清理、所有**草坪负责当年养护，内容包括挖穴、栽植、新工养护，成活养护，养护期内出现死树病树及时补种等内容，承包方式及价款，按承包范围及工程量固定总价200万元，付款方式为工程竣工验收合格后，三个月内支付合同价款的50%，2017年6月支付合同价款的40%，2018年7月全部结清。关于工程质量及验收标准要求，**、草坪的规格符合附件汇总表的要求，由于**清单内的部分**规格无法采购，与被告协商，可以等价适地适树调整并符合设计要求，能满足绿化效果，工程质量要求应符合国家有关规定，达到以下规范《城市园林绿化工程施工及验收规范》《城市园林绿化用植物材料木本苗》《城市园林绿化养护管理标准》的规定；另约定，在原告的指导下被告自行完成养护工作；原告应在工程竣工验收合格后30日内向被告提交竣工结算资料等内容。原、被告签订的汇总表中注明了**的名称、数量（株数）、规格（㎝）、冠幅、高度、第一分支点位置及备注等内容。原告陈述，涉案工程于2015年4月实际开工，2016年4月，原、被告双方补签合同，原告于2016年10月完工撤场，2017年5月补种死亡**，2017年5月28日全部撤场。被告称工程实际开工时间及竣工时间不明确。双方均认可原告撤场时未履行交接手续，亦未向被告提交竣工验收资料。原告履行部分合同内容，被告已付工程款55万元。经原告申请，本院委托中建鼎信公司对首府住宅小区A区绿化工程量、工程造价鉴定，鉴定意见为：1.首府住宅小区A区绿化鉴定 -11- 工程量，详见“首府住宅小区A区绿化工程鉴定工程量明细表”；2.首府住宅小区A区绿化工程造价为2,161,425元，鉴定费4万元。 本院认为，民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。原、被告签订的绿化工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律法规，应认定为合法有效。关于原告要求被告给付首府住宅小区A区绿化工程款145万元，并以拖欠工程款145万元为基数，自2018年8月1日起按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%给付利息至拖欠工程款清偿之日止的诉讼请求，原告提出鉴定意见书中已剔除被告物业补种部分，鉴定意见即为原告的工程量，但本案鉴定意见系首府住宅小区A区绿化工程量及工程造价，并未对原、被告施工的工程量进行区分，即鉴定意见中包含被告的工程量。因双方对涉案工程未履行竣工验收、结算等手续，原告虽未提交证据证明其实际完成的工程量，但原告施工的事实存在，被告应支付一定的工程款，被告主**定意见中包括其工程量，但也未提交证据证明其完成的工程量，双方对合同的履行均负有责任，应按各自的过错程度承担责任。因合同约定**、草坪的规格符合附件首府小区绿化**汇总表的要求，由于**清单内的部分**规格无法采购，双方协商，可以等价适地适树调整并符合设计要求，能满足绿化效果。经鉴定，鉴定机构作出的“首府住宅小区A区绿化工程鉴定工程量明细表”中记载的材料名称（即树木种类）、规格、数量均与原、被告签订的合同附件“首府小区绿化**清单汇总表一、表二”所列**种类、规格、数量等不一致。合同约定经双方协商可以调整**规格，但未约定调整**种类、数量、单价等事宜，从鉴定意见看出，涉案绿化工程实际施工与合同约定不符。原告对其调整 -12- **规格时与被告协商等未提供证据予以证明，撤场时未与被告交接及提请验收，其未完成全部工程，原告存在过错。对被告而言，被告对其补种的工程量及原告已完成的工程量未与原告确认，以致无法区分被告的工程量，被告也存在过错。根据上述情节，本院酌定原、被告平均承担责任。经鉴定，首府住宅小区A区绿化工程造价为2,161,425元，即被告应给付原告工程款530,712.50元〔2,161,425元×50%—55万元（已付）〕，并支付相应的利息，因案涉工程未经验收，双方未结算工程款，故自原告起诉之日2018年8月13日至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。因本院采信鉴定意见，鉴定费4万元，应由原告承担2万元（4万元×50%），被告承担2万元（4万元×50%）。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告呼伦贝尔市**房地产开发有限公司自本判决生效之日起向原告*****飞园林绿化工程有限公司支付工程款530,712.50元，并支付利息（以530,712.50元为基数，自2018年8月13日至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中 -13- 华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17,850元，由原告*****飞园林绿化工程有限公司负担11,317元，被告呼伦贝尔市**房地产开发有限公司负担6533元；鉴定费40,000元，由原告*****飞园林绿化工程有限公司负担20,000元，被告呼伦贝尔市**房地产开发有限公司负担20,000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。 审　判　长　**图雅 审　判　员　阿　　荣 人民陪审员　张 亚 慧 二〇二一年九月二十四日 书　记　员　白　　宇 -1- 附：本判决所依据的相关法律 一、《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其委托诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序、全面地、客观地审查核实证据。 -2- 第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出裁判的理由。判决书的内容包括： （一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由； （二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由； （三）判决结果和诉讼费用的负担； （四）上诉期间和上诉的法院。 判决书由审判员、书记员署名、加盖人民法院印章。 四、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。