某某与红阳建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）鲁民一终字第428号

上诉人（原审被告、反诉原告）红阳建设集团有限公司，住所地上海市闵行区双柏路1388号。

法定代表人陈炬，董事长。

委托代理人翁建涛，男，汉族。

被上诉人（原审原告、反诉被告）***，个体工商户。

委托代理人杨杰，山东公明政和律师事务所律师。

委托代理人魏志红，山东公明政和律师事务所律师。

上诉人红阳建设集团有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2012）济民初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。红阳建设集团有限公司的委托代理人翁建涛，***及其委托代理人杨杰、魏志红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，2009年12日，***与红阳建设集团有限公司邹城市钢山花园住宅楼工程项目部签订内部承包协议，协议第1条第4款约定，承包范围供水、供电，建筑面积18.8万平方米。后***按照约定为项目部办理了供电设施以及手续，自行缴纳电费，为建设工地提供供电服务，（自2010年4月至2011年5月）***提交电费清单13张、交纳电费386111.94元。***依据约定打井为工地提供水源。按照合同约定的计价方法，该工程结算总值为88784886.13元，根据山东省定额解释，水电费可由甲乙双方协商，或按安装工程直接工程费的7‰－14‰计算，其中水2‰－4‰，电5‰－10‰。按照工程结算总值为88784886.13元×4‰＝355139.5元。

在工程施工期间，项目部分别于2009年12月27日、2010年1月5日、2010年2月5日、2010年4月1日向***借款101万元。关于借款除借条外，还有审计报告、红阳建设集团有限公司出具的邹城钢山花园项目借款、保证金一览表上的记载相佐证。

2009年12月7日，红阳建设集团有限公司与乔宝业、潘宇波签订内部承包合同。该合同约定由乔宝业、潘宇波在山东承包红阳建设集团有限公司山东分公司。2007年12月8日，红阳建设集团有限公司与乔宝业、潘宇波签订内部项目责任承包合同，合同约定乔宝业、潘宇波承包邹城市钢山花园住宅楼工程1、2、3、4标段工程。承包方式包工包料，工程总造价17324.6337万元。2010年7月16日，增加李涛、许杰为共同承包人。2010年8月13日，红阳建设集团有限公司在上海召开会议调整重组邹城市钢山花园项目部管理班子，潘宇波、李涛、许杰、***组成新的项目管理班子。2011年1月26日、27日，李涛代表钢山花园项目部向红阳建设集团有限公司借款600万元、200万元。2011年1月30日、2月19日许杰、李涛、***代表钢山花园项目部分别向红阳建设集团有限公司借款100万元、50万元。借条均约定利息为月息2%。

2012年7月12日，红阳建设集团有限公司邹城分公司被注销。2013年4月1日***撤回了对红阳建设集团有限公司邹城分公司、红阳建设集团有限公司邹城钢山花园项目部的起诉。

***在原审提起诉讼，其认为2009年12日双方签订合同，由其承包红阳建设集团有限公司钢山花园项目部的水、电施工。***按约为项目部办理了供电设施以及手续，自行缴纳了电费，为其提供供电服务，并打井为其提供水源，但是水、电费未向其支付，按照合同约定的计价方法和山东省定额解释，水电费价款为1265600元。红阳建设集团有限公司在施工中，先后通过朱船根向***借款101万元。上述款项经多次催要未果。请求、依法判决红阳建设集团有限公司给付***水、电费、借款等2275600元及违约金。

红阳建设集团有限公司在原审提起反诉，其认为，公司将所承建的工程通过内部承包方式给潘宇波、***等人施工，***是承包人之一。在承包期间，***等人多次从红阳建设集团有限公司借款累计达750万元，并约定月息2%。请求判令***向红阳建设集团有限公司支付欠款750万元及利息3191666.67元。

原审认定上述事实有当事人提交的内部施工总承包合同、电费台账、供电发票、审计报告、内部项目责任承包合同、借条等证据证实。

原审法院认为，本案焦点问题，一是***主张红阳建设集团有限公司欠水电费及借款2275600元的有无事实依据，承担责任的主体应如何确定。二是红阳建设集团有限公司的反诉请求与本诉部分是否属于同一法律关系，其反诉请求是否成立。

***为红阳建设集团有限公司所属的邹城市钢山花园项目部工程供应水电，现该工程已完工，红阳建设集团有限公司应当支付***垫付的水、电费。首先，依据***提交的《内部施工总承包合同》，证明了双方以合同的形式确定了由***个人为红阳建设集团有限公司办理供电设施以及手续，为其提供供电服务，并自己打井三眼为工地提供水源。现该工程已经完工，红阳建设集团有限公司作为项目建设的受益者，应当按照约定支付***垫付的水费。因水源是***自己打井供水，对水费数额双方存有争议。水费实际使用量也已无法统计，应根据合同的约定及山东省关于水电费的定额解释计费。其次，关于电费***提交了电费清单、邹城市供电公司台账及电业局经办人员证明，证明了该工地电费为***缴纳。自2010年4月至2011年5月，***共缴纳电费386111.94元。依据双方当事人的约定该费用应由红阳建设集团有限公司负担。但***主张由红阳建设集团有限公司承担水电费1265600元，证据不足。

关于红阳建设集团有限公司向***借款的问题。朱船根是红阳建设集团有限公司在工地的负责人，朱船根行使的是职务行为，该借款系钢山花园项目部向***个人的借款，***提供了加盖了红阳建设集团有限公司项目部印章的原始借据，且有红阳建设集团有限公司出具的邹城钢山花园项目借款、保证金一览表上的记载相佐证。应当认定双方之间存在债权债务关系。***主张由红阳建设集团有限公司偿还借款的请求成立，应予以支持。

关于反诉与本诉是否属于同一法律关系问题。虽然是基于同一个工程所涉及到的事项，但是非同一法律关系，应依法驳回红阳建设集团有限公司的反诉请求或另案处理。其理由是，本诉请求系向红阳建设集团有限公司主张返还对***个人的借款及垫付的水、电费，是在工程建设过程中本应由红阳建设集团有限公司承担的费用，系***作为个人对其享有的债权债务关系提起的诉讼。反诉请求系红阳建设集团有限公司与其下属的项目部依照内部承包关系发生的借贷关系，该借款是基于项目的建设所用，是依照内部合同发生的职务行为。本诉是平等的主体之间产生的一般民事法律关系，而反诉是在上下级之间产生的内部法律关系，况且项目部的借款，在没有与总公司进行结算的情况下，无法确认***欠红阳建设集团有限公司款项的数额，其所主张的债权不明，不应予以支持。

另外，***在项目部的行为系职务行为，其对红阳公司反诉的借款没有偿还义务。首先，红阳建设集团有限公司提起反诉的所有证据，包括内部承包合同、补充协议等均没有***签字，仅能显示***是钢山花园项目部工作人员，不能证明***要对项目部的行为负责。其次，根据红阳建设集团有限公司提供的借条及资金流向，证明该资金系流向红阳公司邹城钢山花园项目部，实际借款人系红阳公司钢山花园项目部。***等人的行为是职务行为，该行为应当由红阳公司钢山花园项目部承担。而邹城市钢山花园项目部系红阳建设集团有限公司的下属分支机构，不具有法人资格，其行为后果由红阳建设集团有限公司承担。

综上，***在本案中主张的水、电费和借款，在红阳建设集团有限公司邹城分公司已被注销，项目部已由红阳建设集团有限公司接管，***又撤回了对红阳建设集团有限公司邹城分公司、红阳建设集团有限公司邹城钢山花园项目部起诉的情况下，红阳建设集团有限公司应当承担本案的清偿责任。基于红阳建设集团有限公司的反诉请求与本诉不是同一法律关系，且反诉的债权债务关系不明，红阳建设集团有限公司的反诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条之规定，判决：一、红阳建设集团有限公司支付给***电费386111.94元，水费355139.5元。二、红阳建设集团有限公司偿还给***借款101万元。（利率自2012年8月7日至本判决生效之日，按同期同类贷款利率计息）以上款项于本判决生效后七日内履行完毕。三、驳回***的其他诉讼请求。四、驳回红阳建设集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25005元，诉讼保全费5000元，反诉费85950元均由红阳建设集团有限公司负担。

上诉人红阳建设集团有限公司不服原审判决上诉称，一是***提供电费清单13张，但该清单系***自己所罗列的清单，并没有证据证实该清单所列的供电量系涉案工地所用，且供电金额不清，电费票据不完全。二是涉案工程未竣工结算，原审依据的工程结算总额从何而来，***有义务举证证明供水数量。原审依据定额解释计算水费亦缺乏事实与法律依据。三是水电费应计取相应的管理费，原审未计取不正确。借款与水电费系两个不同的诉讼标的，与本案不应合并审理。原审认定为项目部借款，但并未查清相应的资金流向。四是红阳建设集团有限公司与***等人之间系内部承包经营，自负盈亏，内部结算，***系内部承包人之一，根据合同约定应承担自负盈亏的责任。五是涉案项目部向红阳建设集团有限公司借款750万元，红阳建设集团有限公司反诉***等人支付该款项是成立的，对于由***承担部分应与本案的本诉部分予以抵销。原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人***答辩称，一是***提交的电费数额的证据并不是单方面罗列的清单，而是有供电部门出具的电费台账和供电专用发票证实，电费收取的经办人亦出具情况说明进行佐证，足以证明钢山花园项目部电费系由***缴纳。二是山东倍德咨询有限公司出具的钢山花园社区住宅楼工程一至四标段《审计报告》，证明该工程总造价为88784886.13元，原审以此为基数，以山东省定额解释作为计算水费并无不当。三是***代红阳建设集团有限公司缴纳水电费，均为据实缴纳，中间并无利润，红阳建设集团有限公司要求答辩人再缴纳管理费，明显是不公平的。四是***起诉红阳建设集团有限公司支付工程欠款及借款，根据最高人民法院相关规定，基于不同法律关系的多个诉讼请求可以一案合并审理，原审在本案中一并审理借款纠纷并无不当，五是***不是钢山花园项目承包人，不应对项目部借款承担责任。

二审查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为，二审争议的焦点问题，一是原审判决红阳建设集团有限公司向***支付电费386111.94元、水费355139.50是否正确；二是***所主张的101万元借款能否与本案合并审理；三是红阳建设集团有限公司主张***偿还借款750万元诉讼请求是否成立。

关于原审判决红阳建设集团有限公司向***支付电费386111.94元、水费355139.50是否正确问题。本院认为，在原审中，***就电费数额与交纳问题提交了相应证据证实，该组证据并非只有***单方面罗列的清单，而是有邹城市供电公司出具的“电费台账”和“济宁市供电专用发票”证实，电费收取的经办人亦出具“情况说明”进行佐证，上述证据足以证明钢山花园项目部电费系由***缴纳，相应电费的数额亦有事实依据。***实际打井为工地提供水源，涉案工程施工亦实际使用了***所提供的水源，因此而产生的水费应由红阳建设集团有限公司承担。原审依据山东倍德咨询有限公司出具的钢山花园社区住宅楼工程一至四标段《审计报告》所确定的工程总造价88784886.13元为基数，以山东省定额解释为标准计算相应的水费并无不当。本案所发生的水电费事实上系由***代红阳建设集团有限公司所缴纳，并未计取相关利润，红阳建设集团有限公司再要求***缴纳管理费没有事实与法律依据。

关于***所主张的101万元借款能否与本案合并审理问题。本院认为，***所主张的101万元借款事实上系由红阳建设集团有限公司邹城市钢山花园住宅楼工程项目部所借用，该款项亦实际用于工程项目建设，换言之该款项实际系由***为本案所涉工程垫付的工程款，***据此主张返还该款项理由是正当的。虽然借款返还与水电费的支付属于不同的法律关系，但该两笔款项均发生在***与红阳建设集团有限公司之间，又系因工程项目施工原因而产生，为减少当事人诉累，在相关事实已经查清的情况下，原审将二者一并处理并无不当。

关于红阳建设集团有限公司主张***偿还借款750万元诉讼请求是否成立问题。本院认为，红阳建设集团有限公司在原审反诉称，其将所承建的山东省邹城市钢山街道办事处所属钢山花园住宅楼项目工程通过内部承包方式将工程承包给了潘宇波、乔宝业、李涛、许杰、***施工，在项目承包期间，李涛、许杰、***多次向红阳建设集团有限公司借款累计达750万元，请求***向红阳建设集团有限公司支付该款项及利息。亦如红阳建设集团有限公司所述，因涉及案外人李涛、许杰等人，因其并未参加本案诉讼，相关事实亦无法查清，在此情况下，不宜将红阳建设集团有限公司的反诉与本案一并处理，其可另行处理。

由于红阳建设集团有限公司邹城分公司于2012年7月12日被注销工商登记；2013年4月1日，***又撤回了对红阳建设集团有限公司邹城钢山花园项目部的起诉。因此，不应再将红阳建设集团有限公司邹城分公司和红阳建设集团有限公司邹城钢山花园项目部列为本案当事人。原审将其列为本案当事人不妥，二审应予以调整。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费110955元，由红阳建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张爱华

审判员　　刘卫红

审判员　　张　豪

二〇一四年二月十二日

书记员　　李　倩