某某与某某、某某及重庆佰兵建筑工程有限公司借款合同纠纷执行审查类执行裁定书

四川省巴中市中级人民法院

执行裁定书

（2018）川19执复31号

复议申请人（异议人）：重庆佰兵建筑工程有限公司，住所地：重庆市潼南区桂林街道办事处重阳路63号1幢1层附10号。

法定代表人：***，该公司董事长。

申请执行人：***，女，***年6月14日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。

委托诉讼代理人：***，男，1971年10月24日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。系***表弟。

被执行人：***，男，1968年9月1日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。

被执行人：***，男，1963年7月29日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。

复议申请人重庆佰兵建筑工程有限公司不服四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902执异20号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2018年11月23日举行了听证，申请执行人***及委托诉讼代理人***参加了听证，复议申请人重庆佰兵建筑工程有限公司、被执行人***、被执行人****本院传票传唤，无正当理由拒不参加听证。本案现已审查终结。

四川省巴中市巴州区人民法院查明，2013年11月18日被执行人***、***和案外人***、***签订《合伙协议》（合伙合同），合同约定：被执行人***、***和案外人***、***各自出资50万元，共计200万元。承建重庆市大足区XXX工程项目，同时签订了《股东会决议委托书》，共同委托***为该项目的负责人。2014年6月22日案外人***、***为承包方（简称乙方）与发包方（简称甲方）重庆市大足区拾万镇景悦阳光项目部签订《协议书》，承建大足区XXX工程，当该项目修建到第一层时，被执行人***、***无钱投资，案外人***帮被执行人***、***借款投资后，被执行人***、***再没有参与具体经营，由案外人***、***负责经营。2015年1月18日以案外人***、***（简称乙方）与发包方（简称甲方）重庆市大足区XXX项目部签订《内部分包合同书》，承建重庆市大足区XXX工程。该工程已竣工。同时查明，2016年8月14日被执行人***、***和案外人***、***在分红明细账均签字领取分红款。2016年12月22日工程装修出现问题加盖的是重庆佰兵建筑工程有限公司XXX项目部的公章，证实异议人重庆佰兵建筑工程有限公司是该工程总承包人。重庆市大足区XXX工程项目与重庆市大足区XXX工程项目属于同一工程项目。

四川省巴中市巴州区人民法院认为，被执行人***、***和案外人***、***签订《股东会决议委托书》，共同委托***为该项目的负责人并签订《合伙议书》，合同约定：被执行人***、***和案外人***、***各自出资50万元，共计200万元。承建重庆市大足区ＸＸＸ项目。案外人***、***分别与重庆市大足区ＸＸＸ项目部签订《协议书》和重庆市大足区ＸＸＸ项目部签订《内部分包合同书》，承包重庆市大足区ＸＸＸ工程。该工程已竣工。被执行人***、***和案外人***、***均在分红明细账签字。其事实表明被执行人***、***在重庆市大足区XXX工程有收益，异议人重庆佰兵建筑工程有限公司作为该工程的总承包人有义务协助法院扣留被执行人***、***在该项目的工程款。故异议人重庆佰兵建筑工程有限公司之异议理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款（十一）项、第二百二十五条、（（最高人民法院（关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定>》第十七条第一款（一）项之规定，裁定驳回异议人重庆佰兵建筑工程有限公司的异议申请。

复议申请人重庆佰兵建筑工程有限公司向本院申请复议称，请求撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902执异20号执行裁定。事实和理由：1.该执行裁定认定被执行人***、***在重庆市大足区XXX工程有收益，属认定事实不清。申请人作为工程总承包人，只与***、***签订了工程分包协议，根据合同的相对性原则，申请人只应承担按约向***、***支付工程款的合同义务。***、***与申请人并无任何法律上的权利义务关系，其在申请人处不存在任何“收益”，申请人没有向二人支付任何款项。至于前述四人之间是否存在所谓“合伙关系”，属于另外的法律关系，对申请人不产生任何约束力。2.该执行裁定没有法律依据。申请人作为案外人，已申明被执行人没有“收益”在申请人处，四川省巴中市巴州区人民法院仅凭被执行人提供的所谓“合伙协议”即认定申请人有协助执行义务，属于“以执代审”行为无法律依据。

本院查明，执行法院以(2016)川1902执999号执行案执行已经发生法律效力的2016年8月23日(2016)川1902民初2253号民事调解书：由被告***、***在领取本调解书时一次性支付原告***借款本金20万元及利息，利息从2015年2月25日起按月利率1.5%计算至本金偿清之日止。执行中，案外人***提交2013年11月18日被执行人***、***和案外人***、***签订的“合伙协议（合伙合同）”，约定：被执行人***、***和案外人***、***各自出资50万元，共计200万元。承建重庆市大足区XXX工程项目；同时签订“股东会决议委托书”，共同委托***为该项目的负责人。

2014年6月22日案外人***、***为承包方（简称乙方）与发包方（简称甲方）重庆市大足区XXX项目部签订“协议书”，承建重庆市大足区XXX工程，当该项目修建到第一层时，被执行人***、***无钱投资，案外人***帮被执行人***、***借款投资后，被执行人***、***再没有参与具体经营，由案外人***、***负责经营。

2015年1月18日以案外人***、***（简称乙方）与发包方（简称甲方）重庆市大足区XXX项目部签订“内部分包合同书”，承建重庆市大足区XXX工程，该工程已竣工。

2016年8月14日被执行人***、***和案外人***、***在分红明细账均签字领取分红款；同月29日四川省巴中市巴州区人民法院以(2016)川1902执999号执行裁定扣留被执行人***、***在重庆佰兵建筑工程有限公司XXX项目部收入26万元。对此案外人***提出执行异议后在听证中撤回异议申请，2017年9月7日该院作出(2017)川1902执异5号执行裁定准许撤回异议申请；次月10日四川省巴中市巴州区人民法院以(2016)川1902执999号协助执行通知重庆佰兵建筑工程有限公司提取该款在该院诉讼费及案款账户。

2017年12月22日“XXX楼装修暂出现的问题”加盖的是重庆佰兵建筑工程有限公司金楠佳苑项目部的印章，证实异议人重庆佰兵建筑工程有限公司是该工程总承包人。重庆市大足区XXX工程项目与重庆市大足区XXX工程项目属于同一工程项目。

本院认为，2018年11月19日复议申请人重庆佰兵建筑工程有限公司收到本院听证传票，无正当理由拒不到庭，依据《最高人民法院<关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定>》第十四条“异议人或者复议申请人经合法传唤，无正当理由拒不参加听证，或者未经法庭许可中途退出听证，致使人民法院无法查清相关事实的，由其自行承担不利后果。”的规定，予以驳回复议申请。因作为被执行人的***、***，执行法院根据申请执行人申请提取其作为合伙人在复议申请人重庆市大足区XXX工程项目收入款项，复议申请人主张被执行人没有“收益”在复议申请人处、公司无法定协助义务，殊其既不参加听证又未举证证明被执行人没有“收益”在复议申请人处，并与现有事实不符：2016年8月14日被执行人***、***和案外人***、***在分红明细账均签字曾领取分红款。综上，被执行人***、***和案外人***、***仍处于合伙存续期间，合伙期间的盈余分配后的财产收益状况并未清算，故无法界定被执行人是否存在“收益”在复议申请人处。当然，作为合伙人的案外人承担的协助义务若超出合伙约定，可以追偿并另行主张，亦不损害复议申请人的合法权益。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回复议申请人重庆佰兵建筑工程有限公司的复议申请，维持四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902执异20号执行裁定。

本裁定送达后生效。

审判长**

审判员**

审判员**

二〇一八年十一月二十八日

书记员**

附相关法律条文：

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

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第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：

（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；

（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；

（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；

（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；

（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。

除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。

人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。

……