河源市**混凝土有限公司、****混凝土有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

广东省河源市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤16民终250号

上诉人（原审原告）：河源市**混凝土有限公司，住所地：广东省东源县仙塘镇徐洞富民工业园。

法定代表人：袁国安，该公司执行董事。

上诉人（原审原告）：****混凝土有限公司，住所地：广东省东源县仙塘镇东方红村誉东方8栋M808商铺

法定代表人：汪伟忠，该公司执行董事。

两上诉人共同委托诉讼代理人：成远带，广东至友律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东众智华创科技有限公司，住所地：广东省河源市源城区龙岭工业园龙岭三路企业服务中心大楼432房。

法定代表人：郭武，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄志强，广东兴源律师事务所律师。

原审第三人：胡惠文，男，汉族，1970年4月19日出生，住广东省河源市。

上诉人河源市**混凝土有限公司（下称**公司）、****混凝土有限公司（下称鸿祥公司）与上诉人广东众智华创科技有限公司（下称众智华创公司）、原审第三人胡惠文买卖合同纠纷一案，**公司、鸿祥公司与众智华创公司均不服广东省东源县人民法院（2019）粤1625民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司、鸿祥公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项为：众智华创公司立即向鸿祥公司支付违约金(以拖欠货款1522258.5元为基数按每日1‰的标准从2018年9月19日起计算至实际清偿之日止)；2、判令众智华创公司承担**公司、鸿祥公司为实现债权而支付的律师费43057元。事实和理由：1、众智华创公司概况承受中财源林宝泰天成建设工程有限公司河源分公司（下称中财源公司）在《预拌混凝供货及结算合同》项下的权利义务，并与**公司、鸿祥公司重新签订合同。众智华创公司从2018年8月20日起连续超过一个月未向**公司下达供货订单，根据合同第8条规定，**公司有权停止供货。根据合同第8条第2款的规定，众智华创公司应当向**公司支付违约金。3、众智华创公司支付的20万元是已供混凝土的货款，其“预付款”是单方制作填写的材料，且预付款的方式不符合交易习惯和合同约定。4、众智华创公司提交的《订购单》是其单方制作、与交易习惯不符的单一证据，也无法证明其实际寄出及已成功送达，无法证明众智华创公司已实际向**公司下发供货订单。更无法改变众智华创公司连续超过一个月未使用**公司的砼的事实。5、根据合同第8条第4款的规定，**公司主张权利产生的律师服务费43057元应由众智华创公司承担。

众智华创公司上诉请求：撤销一审判决，驳回**公司、鸿祥公司的诉讼请求。事实和理由：1、2017年11月17日，中财源公司或胡惠文与**公司、河源俊园轩混凝土有限公司（下称俊园轩公司）签订合同建立买卖混凝土关系，众智华创公司并非该合同当事人，无须履行该合同义务。2、在原供货合同履行过程中，尽管**公司有意与中财源公司终止合同，但未得到中财源公司确认，因此原合同并未实际解除。基于合同相对性，**公司应向胡惠文及中财源公司主张权利。3、2018年8月14日，众智华创公司与胡惠文协议解除建设工程施工合同关系，协议约定众智华创公司有权审核胡惠文之前签订的各类合同。2018年11月17日，**公司、鸿祥公司与众智华创公司的合同并未要求众智华创公司先结清中财源公司所欠货款，而是继续供货。4、2018年11月17日，众智华创公司要求**公司继续供应600方混凝土，但**公司以先结清货款为由拒绝履行发货义务。**公司的行为已构成根本违约，众智华创公司享有法定解除权，**公司应当承担违约责任。

原审第三人胡惠文未陈述意见。

**公司、鸿祥公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即向原告鸿祥公司支付拖欠货款1722258.5元及违约金(违约金以拖欠货款为基数按每日1‰的标准从2018年9月19日起计算至实际清偿之日止)；二、判令被告承担原告为实现债权而支付的律师费43057元等相关费用；三、本案受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：众智华创公司承接高新区中创城科技园厂区工程，发包给第三人胡惠文挂靠的案外人中财源公司(法定代表人胡龙发)施工。2017年11月17日，供方(乙方)**公司、收款方(丙方)俊园轩公司与需方(甲方)中财源公司(法定代表人胡惠文)签订书面的《预拌混凝供货及结算合同》(合同编号：J20171117)，约定原告**公司向被告供应商品混凝土40000方用于“高新区中创城科技园厂区工程”，收款方为俊园轩公司，并对付款方式、违约责任等进行了约定，其中合同第六条付款方式约定“当混凝土款(包含泵费)达到300万元时作为结算节点，当达到结算节点时(300万元)，双方进行核算复核，双方确认总值后，垫资款在主体封顶后三个月之内结清；后供货款按月结80%，余额20%在主体封顶后三个月之内付清，本项目在2018年12月30日前封顶，如未封顶视为封顶。如当月应付款没有付清则按月息2%计算。”第八条违约责任约定“1、该工程连续达30天未使用乙方砼时(以甲方未发出需货的书面通知为准)，乙方有权终止合同，甲方应向丙方付清全部货款及违约金；2、甲方未按本合同约定向丙方支付混凝土货款的，乙、丙方有权要求甲方全额支付货款，并要求甲方支付违约金，违约金甲方应从拖欠之日起，每日以欠款总额为基数按日1‰标准向丙方支付违约金，并且乙方有权暂时停止供应混凝土；延迟7日的，乙方、丙方有权解除合同，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期货款及费用，并要求甲方赔偿实际损失；4、乙丙方双方实现债权而发生的一切费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等)由甲方承担”。2018年8月14日，众智华创公司与第三人胡惠文、胡龙发签订《协议书》，双方解除项目合作关系，项目的所有工作完成移交给众智华创公司。众智华创公司支付了第三人胡惠文200万元的利润。2018年11月17日(合同签订时间2017年11月17日经双方确认为倒签)，供方(乙方)**公司、收款方(丙方)俊园轩公司与需方(甲方)众智华创公司重新签订书面的《预拌混凝供货及结算合同》(合同编号：J2017111701)，合同的内容与原合同一致。2018年11月17日，**公司、俊园轩公司、众智华创公司、鸿祥公司四方经协商一致，就《供货合同》签订补充协议，约定《供货合同》约定的收款方由俊园轩公司变更为鸿祥公司，俊园轩公司不再作为供货合同的当事人，其作为原结算方的权利义务全部转让给鸿祥公司。众智华创公司对俊园轩公司提供的七份对账确认函进行了签名盖章确认，结算混凝土4959.5方，货款共1722258.5元。2018年11月19日，**公司和俊园轩公司向中财源公司发《预拌混凝土供货及结算合同终止函》，载明2017年11月17日签订的供货及结算合同，需方共使用了混凝土4959.5方。在上述合同重新签订前，2018年11月13日众智华创有限公司向原告**公司发出订购单，要求供货600方混凝土以便工程主体框架封顶，并于2019年11月19日预付了混凝土货款20万元。2018年11月21日，被告众智华创公司向原告**公司发出联系函，明确原告20日承诺配合发料无任何通知停止送料造成损失，通知原告接到联系函24小时内给予明确答复送料时间，如24小时内未有任何回复，被告有权购买第三家混凝土公司的材料进行施工，且造成的一切损失由原告承担。同日，原告**公司向被告函复，明确被告付清全部货款及违约金之前有权停止供货。2018年12月5日，被告众智华创公司再次向原告**公司发出联系函，要求继续供货。同日，原告**公司向被告函复，明确被告付清全部货款及违约金之前有权停止供货。2018年12月20日，被告众智华创公司向原告**公司发出解除合同通知函，通知解除双方于2018年11月17日重新签订合同编号J2017111701《预拌混凝供货及结算合同》。

一审法院认为，本案**公司和俊园轩公司终止与案外人中财源公司的买卖合同关系，众智华创公司与挂靠中财源公司的胡惠文、胡龙发签订终止合作协议书，由原告作为供方(乙方)**公司、收款方(丙方)俊园轩公司与被告需方(甲方)众智华创公司于2018年11月17日重新签订书面的《预拌混凝供货及结算合同》(合同编号：J2017111701)，同日，**公司、俊园轩公司、众智华创公司、鸿祥公司就《供货合同》签订补充协议，约定《供货合同》约定的收款方由俊园轩公司变更为鸿祥公司，系因买卖混凝土并进行债权债务转让的合同纠纷，根据合同相对性原则，**公司、鸿祥公司、众智华创公司是本案的适格主体，胡惠文不是合同的相对方，被告申请追加可列为第三人。原、被告签订的《预拌混凝供货及结算合同》(合同编号：J2017111701)及补充协议，包含了债权债务概括转让，是双方的真实意思表示，不违反现行法律、行政法规的强制性规定，依法受法律保护，合同各方应依约履行合同义务。原告**公司、鸿祥公司主张被告华创公司履行付清货款的义务，但合同第六条约定了双方的结算节点是300万元，在被告众智华创公司建设工程主体框架即将封顶且发函和支付预付款的情况下，原告要求被告付清货款拒绝供货，双方在先付清货款和先继续供货问题上互相发函纠缠不清，原告的拒绝继续供货的行为显然不符合合同的约定和被告的当时供货需求，致使被告找第三家供货，终止合同关系，原告是有违约过错的。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”及第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。鉴于目前双方均确认合同关系已经终止，双方货款共1722258.5元已经结算清楚，被告众智华创公司作为债务承受人应当承担付款义务，因原告在合同继续履行过程中存在拒绝继续供货的违约行为，其主张被告未付款承担违约金及相关费用的责任，对其自身违约损失应自行承担。因此，原告主张被告向原告鸿祥公司支付拖欠货款1722258.5元，予以支持。对其主张违约金及律师费等相关费用，理据不足，不予支持。鉴于被告华创公司已实际支付20万元货款，可以从中予以扣减，被告华创公司仍需支付原告鸿祥公司货款1522258.5元。被告华创公司提出与原告的合同已终止，原告应向案外人中财源公司和实际施工人胡惠文主张货款的意见，理据不足，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第二十九条之规定，判决：一、被告众智华创公司在判决生效后二十日内向原告鸿祥公司支付混凝土货款共1522258.5元；二、驳回原告鸿祥公司其他诉讼请求。受理费20300元，简易程序减半收取10150元，由被告鸿祥公司承担1179元，被告华创公司承担8971元。(原告已预交受理费10150元)

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，**公司、鸿祥公司与众智华创公司签订的《预拌混凝供货及结算合同》是当事人的真实意思，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。众智华创公司在《对账确认函》中签名盖章确认，视为众智华创公司确认拖欠**公司合计1722258.5元货款，众智华创公司理应支付该笔货款。众智华创公司主张其并非合同当事人及无须承担付款义务理由不成立。**公司、鸿祥公司认为众智华创公司自2018年8月20日起连续一个月未订购货物构成违约，并主张解除合同及要求提前支付货款。根据合同的签订时间，双方于2018年11月17日才建立合同关系，**公司、鸿祥公司以众智华创公司在合同成立前已构成违约的理由来解除合同并主张违约责任显然是不成立的。从2018年11月17日的合同来看，双方也没有作出众智华创公司必须付清货款**公司才予供货的约定。**公司、鸿祥公司主张违约金及律师费损失的理由不成立，本院不予采纳。综上，**公司、鸿祥公司与众智华创公司的上诉理由均不成立，本院均予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20300元，由上诉人河源市**混凝土有限公司、****混凝土有限公司共同负担10150元，上诉人广东众智华创科技有限公司负担10150元。

本判决为终审判决。

审判长　　邹建忠

审判员　　邓天仕

审判员　　李　翀

二〇二〇年四月二十四日

书记员　　谢东皓