武汉问鼎机电工程有限公司
武汉问鼎机电工程有限公司、武汉市东西湖城市建设投资发展有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
湖北省武汉市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）鄂01民终4799号
上诉人（原审原告）：武汉问鼎机电工程有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区古田二路汇丰企业总部3栋B座6层2-2室。
法定代表人：黄松，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：胡坤，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市东西湖城市建设投资发展有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区吴北路29号（6）。
法定代表人：武新平，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄美全，湖北维力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北江天建设集团有限公司，住所地湖北省黄石市黄石港区花湖大道9号。
法定代表人：陈敬勇，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：胡春凤，湖北瑞德律师事务所律师。
上诉人武汉问鼎机电工程有限公司（以下简称问鼎公司）因与被上诉人武汉市东西湖城市建设投资发展有限公司（以下简称东西湖城投公司）、湖北江天建设集团有限公司（以下简称江天公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2021）鄂0112民初366号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
问鼎公司上诉请求：撤销一审民事裁定书，由一审法院受理问鼎公司的起诉。事实和理由：一、东西湖城投公司并未与问鼎公司或江天公司达成仲裁条款，不适用仲裁条款。江天公司与问鼎公司签订的《空调及新风工程分项分包合同》约定了仲裁条款，可以适用仲裁条款。东西湖城投公司虽作为建设方出现在涉案合同中，但未落款签字，仅表明为项目发包人，不受合同及仲裁条款约束。二、问鼎公司有权依据民事诉讼法及相关司法解释对专属管辖的规定，在建设工程所在地提起诉讼。问鼎公司、东西湖城投公司及江天公司之间的纠纷系建设工程施工合同纠纷，应适用专属管辖，由一审法院管辖。三、一审法院适用法律错误。问鼎公司作为实际施工人，有权以发包人为被告主张权利，人民法院应当受理。东西湖城投公司未签署仲裁协议，涉案合同中的仲裁条款对东西湖城投公司不具备约束力。一审法院错误将实际施工人依法突破合同相对性起诉发包人的建设工程纠纷案件认定为确认仲裁条款效力案件，属于法律适用错误。根据（2019）最高法民辖终14号民事裁定书的观点，问鼎公司作为实际施工人，有权依法提起诉讼。
东西湖城投公司辩称，东西湖城投公司并非分包合同主体，不是本案适格主体，问鼎公司以实际施工人身份主张权利与本案事实不符，东西湖城投公司与江天公司的总承包合同及问鼎公司与江天公司的分包合同均有仲裁条款，应当通过仲裁程序解决。故请求驳回上诉，维持原裁定。
江天公司辩称，其认同东西湖城投公司的答辩意见，涉案合同系江天公司与问鼎公司签订，明确约定了仲裁管辖，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
问鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令东西湖城投公司、江天公司共同支付4,097,553.67元；2.判令东西湖城投公司、江天公司共同支付问鼎公司自2019年5月17日后的利息（暂计算至2020年12月15日共计249,816.06元，之后以4,097,553.67元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至东西湖城投公司、江天公司实际付清之日止）；3.东西湖城投公司、江天公司承担本案的诉讼费用。
一审法院经审查认为：问鼎公司与东西湖城投公司之间并无直接合同关系，且问鼎公司提交的其与江天公司签订的《空调及新风工程分项分包合同》第十条第四款约定：“若双方存在争议，应友好协商。如协商达不成一致意见，双方约定，在甲方公司注册所在地的仲裁机构进行最终裁决”，故一审法院受理本案的前提为上述仲裁条款无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十二条第一款：“当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。”的规定，一审法院无权直接对上述仲裁条款的效力作出认定，故问鼎公司应先向中级人民法院确认仲裁协议的效力后再向有管辖权的基层人民法院起诉。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定：驳回问鼎公司的起诉。一审案件受理费20,789元，退还问鼎公司。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：东西湖城投公司提交了其与江天公司签订的《湖北省建设工程施工合同》复印件，拟证明双方约定的争议解决方式为仲裁。经质证，问鼎公司对证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为该总包合同中没有分包人，如果存在分包人应该明确；江天公司对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议。本院认为，东西湖城投公司的该项证据可以证明其与江天公司签订了相关建设工程施工合同，其中对争议解决方式约定为申请仲裁。问鼎公司和江天公司二审期间未提交新证据。
二审中，问鼎公司明确表示其提起本案诉讼的依据是其与江天公司签订的《空调及新风工程分项分包合同》，且问鼎公司有该合同约定的分包项目施工资质。东西湖城投公司表示在其与江天公司的总承包合同中并未禁止工程分包。
本院认为，问鼎公司主张本案款项的依据是其与江天公司签订的《空调及新风工程分项分包合同》，该合同的双方为问鼎公司和江天公司。根据上述合同约定，双方在履行合同过程中产生争议的，解决争议的方式是由仲裁机构进行仲裁。现问鼎公司因该合同履行产生纠纷并提起诉讼，在其并未依法确认相应仲裁条款无效的情况下，一审法院裁定驳回其起诉，并无不当。关于问鼎公司认为作为实际施工人，其可以直接向东西湖城投公司主张权利问题，问鼎公司尚无证据证明涉案《空调及新风工程分项分包合同》为无效合同，而东西湖城投公司与江天公司的承包合同中也约定了由仲裁机构解决双方争议，因此，问鼎公司回避合同约定的仲裁条款，直接提起本案诉讼无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，问鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 申光伟
审判员 胡铭俊
审判员 张文浩
二〇二一年三月二十三日
法官助理邱冠群
书记员贾玉玲
