上诉人天门星浩商品砼有限公司（以下简称天门星浩公司）因与湖北祥恒建筑工程有限公司（以下简称湖北祥恒公司）、天门市卓越房地产开发有限公司（以下简称天门卓越公司）债务转移合同纠纷民事判决书

湖北省汉江中级人民法院

民事案件判决书

（2019）鄂96民终1102号

上诉人天门星浩商品砼有限公司（以下简称天门星浩公司）因与湖北祥恒建筑工程有限公司（以下简称湖北祥恒公司）、天门市卓越房地产开发有限公司（以下简称天门卓越公司）债务转移合同纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

天门星浩公司上诉请求：1、撤销湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006民初1154号民事判决，发回重审或改判驳回湖北祥恒公司的诉讼请求。2、二审案件受理费由湖北祥恒公司、天门卓越公司共同承担。事实和理由：一、一审法院查明事实部分清楚，但适用法律错误。1、一审法院认定天门星浩公司与湖北祥恒公司、天门卓越公司于2017年5月12日签订的协议系债务转移合同有误。一审法院对天门星浩公司与湖北祥恒公司之间的买卖合同纠纷已经作出判决，并于2015年5月4日进行了送达，虽然协议是在该判决上诉期间达成，但该判决作出后，非经法定程序已不能撤销，天门星浩公司在收到判决书后亦不能撤诉。基于上述判决，天门星浩公司与湖北祥恒公司、天门卓越公司就判决书所认定的履行部分达成的协议只能属于当事人达成的执行协议。依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条之规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。因此，一审法院认定该协议系债务转移合同属适用法律错误。2、天门星浩公司对（2017）鄂9006民初105号民事判决曾两次申请执行，第一次时间为2018年9月4日，湖北祥恒公司在一审法院执行时未提供涉案协议，只是经双方协商达成由天门卓越公司代为履行的口头协议后，天门星浩公司撤回了执行申请。第二次时间为2019年3月8日，湖北祥恒公司向一审法院提供了涉案协议，并提出执行异议，一审法院裁定驳回了该异议。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审査，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案中，湖北祥恒公司收到一审法院驳回执行异议的裁定后，并未向上一级人民法院申请复核，也未向人民法院提出执行异议之诉，反而以确认协议是否有效向人民法院提出诉讼，故天门星浩公司认为湖北祥恒公司在一审法院作出的驳回执行异议裁定生效后再次起诉，不符合民事诉讼法的规定，属于一事再诉，一审法院应当驳回其诉请，而不是再次确认。二、一审法院适用程序错误。1、天门卓越公司的法定代表人彭峰因涉嫌涉黑犯罪已被立案侦查，从目前的程序中，无法反映天门卓越公司在该案中的委托代理人能够代表该公司作出真实意思表示，因此一审法院在审理该案时存在程序错误。2、2017年5月12日签订涉案协议时，天门卓越公司的法定代表人彭峰在场，所签的三份协议均由湖北祥恒公司带走，并申明由其盖章之后交由其天门星浩公司和湖北祥恒公司，但时至今日，天门星浩公司一直未收到协议，也没有盖章。基于上述事实，涉案协议第二条才会存在不合法条文，天门星浩公司对该协议的合法有效性存疑。同时协议第二条是对第一条的解释及约束，而不是独立条款。3、从湖北祥恒公司一审的诉讼请求来看，本案应为确认之诉。根据《诉讼费用交纳办法》第十三条第二款第（三）项之规定，确认之诉的诉讼费用最高仅为100元，一审法院收取19020元过高，请求二审予以调处。

湖北祥恒公司辩称，1、因涉案协议是在（2017）鄂9006民初105号民事判决生效前，而非执行过程中达成，该协议不能视为执行和解协议；2、该协议系各方自愿达成，合法有效，（2017）鄂9006民初105号民事判决确认的湖北祥恒公司债务已经发生转移，天门星浩公司与天门卓越公司形成了新的债权债务关系，各方应按协议设定的权利义务履行；3、本案属于债务转移合同纠纷，一审法院依据湖北祥恒公司的诉请，对涉案协议的效力进行审查确认并无不当。综上，请求二审依法驳回天门星浩公司的上诉请求，维持原判。 天门卓越公司辩称，1、涉案协议不是在执行阶段签订，并非执行和解协议，应属债务转移合同，天门卓越公司愿意按照协议约定履行义务；2、一审法院对天门星浩公司于2019年3月8日第二次申请的执行应该驳回，因为一审法院已于2018年9月6日作出（2018）鄂9006执1310号之一执行裁定书，终结了（2017）鄂9006民初105号民事判决书的执行，天门星浩公司在程序上已经不能再次申请强制执行。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应予维持。

湖北祥恒公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认天门星浩公司与湖北祥恒公司、天门卓越公司于2015年5月12日签订的债务转移协议合法有效；2、湖北祥恒公司欠天门星浩公司的货款1580000元的债务发生转移，应由天门卓越公司承担，不应再由湖北祥恒公司承担；3、天门星浩公司与天门卓越公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年5月10日，湖北祥恒公司与天门星浩公司签订商品混凝土买卖合同一份，双方就相关买卖事项以及违约责任进行了约定。合同签订后，天门星浩公司按合同约定向湖北祥恒公司供应了各类型的混凝土。2017年1月12日，天门星浩公司以湖北祥恒公司未支付货款为由，向天门市人民法院提起诉讼，要求湖北祥恒公司向其支付货款1708756元及相应违约金。2017年4月26日，天门市人民法院作出（2017）鄂9006民初105号民事判决，判决：1、湖北祥恒公司在判决生效后十日内向天门星浩公司支付货款1580000元并承担违约金（按年利率18.25%计算从2016年3月1日起至该院确定的履行期限届满之日止），2、驳回天门星浩公司的其他诉讼请求。2017年5月3日，该院送达上述判决书。2017年5月12日，工程的建设方天门卓越公司、施工方湖北祥恒公司、供货方天门星浩公司三方共同签订《协议》一份，协议载明：“由湖北祥恒公司承建卓越公司学府名居1#2#3#4#5#6#楼及地下室工程，本项目所用商砼全部由天门星浩公司提供，供货时间自2014年3月17日开始至2015年7月12日止，依据合同双方于2017年4月10日办理最终结算，所欠货款为壹佰伍拾捌万元（158万元）。经三方友好协商，达成以下协议：此货款直接由建设方天门卓越公司支付给供货方天门星浩公司，扣减施工方湖北祥恒公司的工程款。具体支付办法及时间：2017年5月30日前支付肆拾万元，2017年6月30日前支付肆拾万元，余款作为供货方向建设方购买商品房的购房款，至此所欠货款全部结清。”2017年5月27日，天门卓越公司将应支付给湖北祥恒公司的工程款扣减1580000元。尔后，天门卓越公司未按约履行协议，天门星浩公司遂向该院申请执行。2018年9月4日，该院以1982441.5元为限冻结了湖北祥恒公司的银行存款。在执行过程中，三方再次达成口头协议，仍由天门卓越公司向天门星浩公司支付货款1580000元。2018年9月6日，天门星浩公司以双方达成和解为由向该院申请撤销执行，该院依法予以终结执行，并解除对湖北祥恒公司银行存款的冻结。2019年3月，天门星浩公司再次向该院申请执行。2019年3月8日，该院向湖北祥恒公司下达执行通知书，责令湖北祥恒公司自收到通知书之日起十日内履行（2017）鄂9006民初105号民事判决书确定的义务。2019年3月12日，该院作出裁定将湖北祥恒公司的银行存款1982441.5元予以冻结。湖北祥恒公司不服，向该院提出书面异议，该院依法予以受理。2019年4月2日，该院以双方在执行过程中达成的口头协议属于执行和解为由，驳回了湖北祥恒公司的异议请求。2018年4月17日，湖北祥恒公司以《协议》属于债务转移合同为由向该院提起诉讼。

一审法院认为，本案的争议焦点为湖北祥恒公司与天门星浩公司、天门卓越公司于2017年5月12日签订的《协议》的性质认定。本案中，（2017）鄂9006民初105号民事判决对天门星浩公司与湖北祥恒公司之间的债权债务进行了确认，在上述判决作出之后，生效之前，湖北祥恒公司与天门星浩公司、天门卓越公司达成协议，从《协议》中看出，天门卓越公司对湖北祥恒公司负有债务，湖北祥恒公司对天门星浩公司负有债务，协议约定由天门卓越公司直接向天门星浩公司清偿湖北祥恒公司的债务，天门卓越公司对湖北祥恒公司所负债务直接予以扣减。协议中虽未直接载明“由天门卓越公司负责清偿天门星浩公司1580000元的债务，湖北祥恒公司不再是债务人”的字样，但是结合协议的形式及内容来看，债务人湖北祥恒公司将已经法院判决确认了的债务全部转移给天门卓越公司，并且得到了债权人天门星浩公司的同意。由此可以认定，湖北祥恒公司与天门星浩公司、天门卓越公司于2017年5月12日签订的《协议》第一款为债务转移，是三方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，依法应予确认；湖北祥恒公司将对天门星浩公司所负的债务转移给天门卓越公司，由天门卓越公司直接向天门星浩公司清偿，湖北祥恒公司不再承担责任。天门星浩公司辩称在其依据（2017）鄂9006民初105号民事判决申请法院执行后，湖北祥恒公司与天门星浩公司、天门卓越公司在执行过程中经协商达成口头协议，其向法院申请撤销执行，《协议》已被执行中的口头协议所替代。该院认为，《协议》不存在被口头协议替代的情况，《协议》在执行前就已存在，在天门星浩公司依据生效判决向法院申请执行后，湖北祥恒公司与天门星浩公司、天门卓越公司在执行过程中达成的口头协议的内容仍是之前签订的《协议》所载明的内容，并非天门星浩公司认为的口头协议已将原《协议》替代，以此认为双方达成了执行中和解。天门星浩公司只是以达成口头协议为由向法院申请撤销执行，该口头协议系湖北祥恒公司与天门星浩公司、天门卓越公司对原《协议》的再次确认。在湖北祥恒公司与天门星浩公司、天门卓越公司签订《协议》后，原债务已经转移给天门卓越公司，天门星浩公司与天门卓越公司之间形成了新的债权债务关系，债权人天门星浩公司不能再依据原生效判决向法院申请执行。故对天门星浩公司的辩称意见，该院依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条之规定，判决：一、湖北祥恒公司、天门星浩公司、天门卓越公司三方于2017年5月12日签订的《协议》第一款债务转移协议合法有效，湖北祥恒公司欠天门星浩公司货款1580000元的债务由天门卓越公司承担，湖北祥恒公司不再承担；二、驳回湖北祥恒公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19020元，由天门星浩公司负担。 二审中，天门星浩公司与湖北祥恒公司、天门卓越公司均未提交新证据。 二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。本案中，湖北祥恒公司与天门星浩公司、天门卓越公司于一审法院作出（2017）鄂9006民初105号民事判决后，该判决发生法律效力前，依据湖北祥恒公司和天门星浩公司于2017年4月10日的最终结算，针对湖北祥恒公司欠付天门星浩公司的债务签订涉案协议，约定由天门卓越公司直接向天门星浩公司清偿该债务，天门卓越公司在欠湖北祥恒公司的工程款总额中扣减相应金额债务。该协议中关于债务转移的条款是三方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。协议签订后，湖北祥恒公司亦根据协议约定，未对（2017）鄂9006民初105号民事判决提起上诉。因天门星浩公司未提供证据证明三方在执行过程中达成的口头协议否定了涉案协议的效力，重新达成了执行和解协议，且根据天门星浩公司自认口头协议的内容仍为天门卓越公司承担涉案债务的事实，该口头协议应视为对涉案协议的再次确认，根据上述法律规定，因涉案协议并非相关案件进入执行程序后签订，不应认定为执行和解协议。因此，该协议生效后，湖北祥恒公司因买卖合同所负天门星浩公司的债务已经转移给天门卓越公司，天门星浩公司与天门卓越公司之间形成新的债权债务关系。本院对天门星浩公司提出的一审法院认定涉案协议为债务转移合同错误，应为执行和解协议的上诉意见，依法不予采纳。 关于天门星浩公司提出湖北祥恒公司在一审法院作出的驳回执行异议裁定生效后再次起诉，不符合民事诉讼法的规定，一审法院应当驳回其诉请，而不是再次确认的上诉意见。本院认为，湖北祥恒公司就（2017）鄂9006民初105号民事判决的执行提出执行异议与申请法院确认涉案协议的效力属于不同法律关系，湖北祥恒公司提出的执行异议被驳回后，并未剥夺其向人民法院起诉请求确认涉案协议效力的诉权，因此其提起本案诉讼不违反法律规定，本院对该上诉意见依法不予采纳。 关于天门星浩公司提出天门卓越公司的法定代表人彭峰因涉嫌涉黑犯罪已被立案侦查，其对天门卓越公司的委托代理人能否在本案中代表该公司作出真实意思表示存疑，一审法院在审理该案时对此存在程序错误的上诉意见。本院认为，天门卓越公司在一、二审过程中均向法院提交了加盖有该公司印章的授权委托书，天门星浩公司在一审庭审和二审询问过程中对天门卓越公司委托诉讼代理人的身份均未提出异议，因此天门星浩公司的该上诉意见不能成立，本院依法不予采纳。 关于天门星浩公司提出涉案协议在签名后被湖北祥恒公司以盖章为由全部拿走，天门星浩公司至今未收到该协议，也未盖章，但协议中约定需签字盖章后生效，因此该协议未生效的上诉意见。本院认为，协议中并未约定签字并盖章才能生效，且天门星浩公司当时的董事长何杏平及湖北祥恒公司和天门卓越公司委托的人员均在在该协议上签名，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款的规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受，因此能够证明该协议系三方当事人的真实意思表示，且已发生法律效力，本院对该上诉意见依法不予采纳。 关于天门星浩公司提出本案应为确认之诉，根据《诉讼费用交纳办法》第十三条第二款第（三）项之规定，案件受理费最高为100元，一审法院收取19020元过高，二审应予调整的上诉意见。本院认为，《诉讼费用交纳办法》第十三条第二款第（三）项是对其他非财产案件应交纳诉讼费标准的规定，而本案中，湖北祥恒公司在一审除了请求确认涉案协议有效外，还提出其欠天门星浩公司的1580000元货款债务发生转移，应由天门卓越公司承担，不应再由湖北祥恒公司承担的诉讼请求，因此本案仍属财产纠纷案件，一审法院按照涉案标的额计算并收取案件受理费符合《诉讼费用交纳办法》规定，天门星浩公司的该上诉意见不能成立，本院依法不予采纳。 综上所述，天门星浩公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19020元，由天门星浩商品砼有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　　王　勇　 审 判 员　　丁 盼 审 判 员　　刘汝梁

法官助理　　丰永闯 书 记 员　　胡 灵