某某与甘肃新立消防有限责任公司承揽合同纠纷一审民事判决书

甘肃省嘉峪关市城区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘0271民初2620号

原告：***，男。

委托诉讼代理人：周象文，甘肃玉关律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡丽曼，甘肃梓钊律师事务所律师。

被告：甘肃新立消防工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区×××号，统一社会信用代码×××。

法定代表人：郭爱兰，该公司经理。

委托诉讼代理人：王晓雯，甘肃河西律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金瑜，甘肃河西律师事务所律师。

被告：董世昌，男，汉族。

原告***与被告甘肃新立消防工程有限公司（以下简称新立消防公司）、董世昌劳务合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人周象文、胡丽曼、被告新立公司委托诉讼代理人王晓雯、金瑜、被告董世昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付工程款60万元；2.诉讼费、担保费和保全费由被告负担。诉讼中，原告变更诉讼请求，由被告新立消防公司支付劳务费456348.77元及利息（从2016年6月14日至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）。事实和理由：2015年1月25日，董世昌代表新立消防公司与嘉峪关索通炭材料有限公司（以下简称索通公司）签订了消防工程施工合同，并成立了项目部，项目负责人为董世昌，后项目部将该工程劳务部分分包给原告完成。2015年3月11日，董世昌与原告签订了《消防工程施工合同》，约定工程总价款为37万元。合同内容中称消防主管道已经完成，故未将消防主管道工程计入合同，原告工程人员现场发现除煅烧车间消防主管道完成外，其他车间主管道均未安装，遂告知索通公司。2015年3月16日，索通公司召开会议并形成会议纪要，确认将剩余车间消防主管道安装交由新立消防公司完成，新立消防公司又将工程交由原告完成。原告将全部工程施工完成后，新立消防公司支付工程款35万元，其余工程款未付。

二被告辩称，原告陈述与事实不符，原告诉请不能成立。一是新立消防公司从索通公司承揽消防工程，合同总价款为220余万元，包工包料，新立消防公司与原告签订的仅是部分劳务承包合同，劳务费37万元，并未将全部工程劳务承包给原告；二是原告称会议纪要将主管道安装工程交由原告施工不属实，索通公司将主管道工程实际交由酒钢集团冶金建设有限公司（以下简称酒钢冶建）完成，并非原告完成。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人对真实性无异议的施工合同、劳务协议、会议纪要、有建设方、监理方签字的工程确认单、施工图纸、收条等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交主管道工程的现场额外工程确认单，用以证明该部分工程由其施工，被告不认可，因确认单无建设方、监理方的签字确认，故对该部分工程确认单不予认定。2.被告提交产品销售合同、董世昌与杨健签订的施工合同、现场工程量确认单等，用以证明该部分工程系合同内取消项工程，结合其他证据，不能认定涉及的工程系合同内工程，故对上述证据均不予认定。3.鉴定意见书，被告对该鉴定意见书不认可，因该鉴定意见系相关专业机构作出，对鉴定的工程劳务的数额本院予以采纳，但工程由谁施工、部分工程劳务费是否该由鉴定机构作出，需结合其他证据综合认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：

2015年1月25日，被告董世昌挂靠于被告新立消防公司，代表新立消防公司与索通公司签订《消防工程施工合同》，约定索通公司将34万吨预焙阳极项目及余热发电项目消防工程承包给新立消防公司施工。2015年3月11日，董世昌代表新立消防公司与***签订《消防工程施工合同》，约定将上述工程部分劳务分包给***施工，价款为37万元；工程变更，则经新立消防公司（或索通公司）、监理确认签字后***方能施工，费用由新立消防公司按实际计费给***。2015年3月16日，索通公司组织监理部门、酒钢冶建、新立消防公司（董世昌、***代表公司参加）召开会议，对新立消防公司及酒钢冶建施工内容进行了明确，所有车间（除煅烧车间）消防主管均施工至车间外第一阀门井内，阀门井施工，原则上在新立消防公司所施工图纸上的由新立消防公司施工，在二十一冶（指酒钢冶建）图纸上的由二十一冶施工，重复或未标注由新立消防公司施工，所有车间室外第一个消防井内阀门及消防接合器由新立公司施工；对未包含在合同中的焙烧车间变压器室一氧化碳报警系统由新立消防公司施工。施工过程中，由于工程变更，取消了合同内部分工程，同时在合同外增加部分工程。诉讼中原告申请就增加工程劳务费进行鉴定，被告申请合同内取消工程劳务费进行鉴定。因双方对对方提出的取消项和增加项不认可，需结合合同、施工图纸、会议纪要及现场勘验，由专业机构对取消项和增加项予以确定，故本院委托酒泉市顺帆监理有限公司（以下简称鉴定机构）先确认取消项和增加项，再就取消和增加工程劳务费进行鉴定。2017年7月20日，鉴定机构作出鉴定意见，合同内取消项劳务费为16482.56元，合同外增加项劳务费为452831.33元。被告对鉴定意见提出异议，认为合同内部分工程并非原告施工，对该部分工程未计算；鉴定机构在对合同外工程进行鉴定时，将材料费也计入工程价款，而施工中所有材料均由被告供应。针对被告提出的异议，鉴定机构答复称，取消项中，部分内容被告未申请鉴定，部分在现场勘验时，被告未提出非原告施工；合同外工程鉴定时在工程计价表中列支材料费，仅为技术处理，后均予以扣除，实际计算的劳务费并不包括材料费。

关于合同内施工取消项，被告提出四部分：1.原料系统、煅烧车间、成型及生阳极车间、返回料车间、通廊感温电缆、综合动力车间、综合维修仓库7项共计22小项。经鉴定部门现场勘验（有原、被告签字确认的现场勘验笔录）、结合施工图纸及合同，确定取消项并经鉴定，取消项劳务费为16482.56元。2.焙烧车间一氧化碳气体报警系统由江苏安泰机电科技有限公司高新凯供货及安装，消防主机及全场的消防联动由杨健工程队安装。鉴定机构认为，双方合同约定的工程包括火灾自动喷水灭火系统、火灾自动报警系统、消火栓系统消防设施的安装，不包括气体报警系统的安装，被告提出的该部分工程不属合同内项目。3.部分工程由其亲自施工，并提交现场工程量确认单。鉴定机构认为，2份确认单上的工程不属于合同内项目。4.由其施工的破损工程，提交破损工程确认单1份。鉴定机构认为，确认单上的破损工程系建设方造成，非原、被告造成，此项工程与原告无关。

关于合同外工程，原告提出三部分：1.双方签订劳务协议，约定部分零工由原告施工，虽鉴定机构鉴定该部分工程劳务费为8465.86元，但双方已约定固定价款为7500元，该部分劳务费认定为7500元。2.因生阳极车间在安装调试后意外着火，需拆除并重新安装而增加的劳务费，原告提交现场额外工程确认单，确认单由监理方、建设方相关人员签字，被告认可该工程由原告施工，经鉴定该部分工程劳务为156688.29元。3.室外主管道工程，原告提交2015年3月16日的会议纪要及现场额外工程确认单，因确认单只有董世昌代表新立消防公司签名，无监理方、建设方相关人员签字，被告均不认可，同时认为会议纪要未增加合同外工程，主管道工程并非原告施工。但庭审中被告董世昌认可主管道部分工程由原告施工。鉴定机构认为，2015年3月11日会议纪要确定由新立消防施工的主管道安装项目并不包含在合同范围内，且提交的确认单系主管道安装工程，该部分工程系合同外增加的项目，应计算劳务费。经鉴定该部分劳务费为287677.18元。

另查明，双方均认可工程结束时间为2016年7月30日。施工中被告已支付工程劳务费35万元。2016年6月24日，经原告申请，本院作出（2016）甘0271财保93号民事裁定书，对新立消防公司在索通公司的应付款予以冻结，原告支出财产保全费3520元，因申请保全向甘肃宏泰信用担保有限公司支出担保费2200元。另，因申请鉴定，原、被告分别支出鉴定费10000元和15000元。

本院认为，原告施工结束后，已经建设方验收，并将工程投入使用，故被告新立消防公司应按照合同约定支付工程款。因双方签订的系固定价合同，施工中取消了部分项目，经鉴定取消项劳务费为16482.56元，故合同内劳务费认定为353517.44元。关于合同外工程，被告认可部分零工由原告施工，也认可生阳极车间因意外着火拆除并重新安装的工程确认单，故该部分工程应认定为原告施工，合同约定及经鉴定，两部分工程劳务费为165154.15元。根据合同约定，如果工程变更，则需经建设方、监理方确认签字后***方能施工。由于该部分工程确认单只有董世昌签字，未经建设方、监理方的签字确认，且原告主张的其他合同外工程均由索通公司、监理公司相关人员签字确认，故原告提出主管道工程由其施工的主张，未提交充分证据证明，该部分工程不予认定。据此，合同内及合同外工程劳务费共计518671.59元，被告已支付35万元，仍有168671.59元未付，被告应向原告支付工程劳务费168671.59元。关于原告主张的逾期付款利息，因双方认可工程结束时间为2016年7月30日，故被告应从工程结束次日（2016年8月1日）起按银行同期贷款利率计算。因原告放弃由被告董世昌支付工程款，系原告处分自己的民事权利，符合法律规定，故欠付的劳务费应由被告新立消防公司支付。因财产保全费系原告为保障其权利而支出的费用，应由被告负担，但因其申请保全60万元，远远超过了判决支持的数额，故应由被告承担1500元，原告承担2020元。关于保全而支出的担保费2200元，因该费用并非原告诉讼中必须支出的费用，该费用不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定,判决如下：

一、甘肃新立消防工程有限公司支付***劳务费168671.59元及利息（从2016年8月1日起至判决确定的给付之日止，按同期银行贷款利率计算），于本判决生效后20日内履行完毕；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9800元，由甘肃新立消防工程有限公司负担3656元，***负担6144元；财产保全费3520元，由甘肃新立消防工程有限公司负担1500元，***负担2020元；鉴定费25000元，由甘肃新立消防工程有限公司负担18000元，***负担7000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人及代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省嘉峪关市中级人民法院。

审　判　长　　戴吉爱

人民陪审员　　张淑清

人民陪审员　　李　倩

二〇一七年十二月十八日

书　记　员　　赵建霞