某某与甘肃新立消防工程有限公司、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

甘肃省嘉峪关市中级人民法院

民事判决书

（2018）甘02民终142号

上诉人（原审原告）：王国练，男。

委托诉讼代理人：***，甘肃玉关律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃新立消防工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区滩尖子258号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，甘肃聿凰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族。

上诉人**练因与被上诉人甘肃新立消防工程有限公司（以下简称新立公司）、***劳务合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2016）甘0271民初2620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人新立公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付车间内主管道工程劳务费287677.18元。事实与理由：上诉人与被上诉人签订合同约定”因甲方原因进行工程变更，则经甲方、监理签字后乙方方能施工，费用由甲方按实际计费给乙方”。对于上诉人而言，新立公司就是甲方，上诉人按照合同约定已将工程变更（增加的工程量）呈报给甲方新立公司，新立公司和***均签字盖章认可，故增加的工程量生效。至于新立公司是否呈报给发包人索通公司，不影响上诉人要求新立公司支付车间内消防给水主管道工程劳务费，一审法院以”车间内主管道工程确认单上只有***签字而未经建设方、监理方签字”为由未支持上诉人该部分劳务费不正确。

新立公司辩称，上诉人提交的关于车间内主管道工程量确认单上仅有与***签字的，缺少建设方和监理单位的签字认可，其无法证实对该部分工程进行实际施工，且上诉人提交的其他工程的确认单上均有建设方和监理单位的签字，说明***与新立公司对凡是由上诉人实际完成的工程量，确认单上都会由建设方和监理方签字确认，故上诉人的上诉请求不能成立。

***辩称，认可新立公司的答辩意见。

王国练向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付工程款60万元；2.诉讼费、担保费和保全费由被告负担。

一审法院认定事实：2015年1月25日，被告***挂靠于被告新立消防公司，代表新立消防公司与索通公司签订《消防工程施工合同》，约定索通公司将34万吨预焙阳极项目及余热发电项目消防工程承包给新立消防公司施工。2015年3月11日，***代表新立消防公司与王国练签订《消防工程施工合同》，约定将上述工程部分劳务分包给王国练施工，价款为37万元；工程变更，则经新立消防公司（或索通公司）、监理确认签字后王国练方能施工，费用由新立消防公司按实际计费给***。2015年3月16日，索通公司组织监理部门、酒钢冶建、新立消防公司（***、王国练代表公司参加）召开会议，对新立消防公司及酒钢冶建施工内容进行了明确，所有车间（除煅烧车间）消防主管均施工至车间外第一阀门井内，阀门井施工，原则上在新立消防公司所施工图纸上的由新立消防公司施工，在二十一冶（指酒钢冶建）图纸上的由二十一冶施工，重复或未标注由新立消防公司施工，所有车间室外第一个消防井内阀门及消防接合器由新立公司施工；对未包含在合同中的焙烧车间变压器室一氧化碳报警系统由新立消防公司施工。施工过程中，由于工程变更，取消了合同内部分工程，同时在合同外增加部分工程。诉讼中原告申请就增加工程劳务费进行鉴定，被告申请合同内取消工程劳务费进行鉴定。因双方对对方提出的取消项和增加项不认可，需结合合同、施工图纸、会议纪要及现场勘验，由专业机构对取消项和增加项予以确定，故本院委托酒泉市顺帆监理有限公司（以下简称鉴定机构）先确认取消项和增加项，再就取消和增加工程劳务费进行鉴定。2017年7月20日，鉴定机构作出鉴定意见，合同内取消项劳务费为16482.56元，合同外增加项劳务费为452831.33元。被告对鉴定意见提出异议，认为合同内部分工程并非原告施工，对该部分工程未计算；鉴定机构在对合同外工程进行鉴定时，将材料费也计入工程价款，而施工中所有材料均由被告供应。针对被告提出的异议，鉴定机构答复称，取消项中，部分内容被告未申请鉴定，部分在现场勘验时，被告未提出非原告施工；合同外工程鉴定时在工程计价表中列支材料费，仅为技术处理，后均予以扣除，实际计算的劳务费并不包括材料费。关于合同内施工取消项，被告提出四部分：1.原料系统、煅烧车间、成型及生阳极车间、返回料车间、通廊感温电缆、综合动力车间、综合维修仓库7项共计22小项。经鉴定部门现场勘验（有原、被告签字确认的现场勘验笔录）、结合施工图纸及合同，确定取消项并经鉴定，取消项劳务费为16482.56元。2.焙烧车间一氧化碳气体报警系统由江苏安泰机电科技有限公司高新凯供货及安装，消防主机及全场的消防联动由**工程队安装。鉴定机构认为，双方合同约定的工程包括火灾自动喷水灭火系统、火灾自动报警系统、消火栓系统消防设施的安装，不包括气体报警系统的安装，被告提出的该部分工程不属合同内项目。3.部分工程由其亲自施工，并提交现场工程量确认单。鉴定机构认为，2份确认单上的工程不属于合同内项目。4.由其施工的破损工程，提交破损工程确认单1份。鉴定机构认为，确认单上的破损工程系建设方造成，非原、被告造成，此项工程与原告无关。关于合同外工程，原告提出三部分：1.双方签订劳务协议，约定部分零工由原告施工，虽鉴定机构鉴定该部分工程劳务费为8465.86元，但双方已约定固定价款为7500元，该部分劳务费认定为7500元。2.因生阳极车间在安装调试后意外着火，需拆除并重新安装而增加的劳务费，原告提交现场额外工程确认单，确认单由监理方、建设方相关人员签字，被告认可该工程由原告施工，经鉴定该部分工程劳务为156688.29元。3.室外主管道工程，原告提交2015年3月16日的会议纪要及现场额外工程确认单，因确认单只有***代表新立消防公司签名，无监理方、建设方相关人员签字，被告均不认可，同时认为会议纪要未增加合同外工程，主管道工程并非原告施工。但庭审中被告***认可主管道部分工程由原告施工。鉴定机构认为，2015年3月11日会议纪要确定由新立消防施工的主管道安装项目并不包含在合同范围内，且提交的确认单系主管道安装工程，该部分工程系合同外增加的项目，应计算劳务费。经鉴定该部分劳务费为287677.18元。另查明，双方均认可工程结束时间为2016年7月30日。施工中被告已支付工程劳务费35万元。2016年6月24日，经原告申请，本院作出（2016）甘0271财保93号民事裁定书，对新立消防公司在索通公司的应付款予以冻结，原告支出财产保全费3520元，因申请保全向甘肃宏泰信用担保有限公司支出担保费2200元。另，因申请鉴定，原、被告分别支出鉴定费10000元和15000元。一审法院认为，原告施工结束后，已经建设方验收，并将工程投入使用，故被告新立消防公司应按照合同约定支付工程款。因双方签订的系固定价合同，施工中取消了部分项目，经鉴定取消项劳务费为16482.56元，故合同内劳务费认定为353517.44元。关于合同外工程，被告认可部分零工由原告施工，也认可生阳极车间因意外着火拆除并重新安装的工程确认单，故该部分工程应认定为原告施工，合同约定及经鉴定，两部分工程劳务费为165154.15元。根据合同约定，如果工程变更，则需经建设方、监理方确认签字后王国练方能施工。由于该部分工程确认单只有***签字，未经建设方、监理方的签字确认，且原告主张的其他合同外工程均由索通公司、监理公司相关人员签字确认，故原告提出主管道工程由其施工的主张，未提交充分证据证明，该部分工程不予认定。据此，合同内及合同外工程劳务费共计518671.59元，被告已支付35万元，仍有168671.59元未付，被告应向原告支付工程劳务费168671.59元。关于原告主张的逾期付款利息，因双方认可工程结束时间为2016年7月30日，故被告应从工程结束次日（2016年8月1日）起按银行同期贷款利率计算。因原告放弃由被告***支付工程款，系原告处分自己的民事权利，符合法律规定，故欠付的劳务费应由被告新立消防公司支付。因财产保全费系原告为保障其权利而支出的费用，应由被告负担，但因其申请保全60万元，远远超过了判决支持的数额，故应由被告承担1500元，原告承担2020元。关于保全而支出的担保费2200元，因该费用并非原告诉讼中必须支出的费用，该费用不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定,判决：一、甘肃新立消防工程有限公司支付王国练劳务费168671.59元及利息（从2016年8月1日起至判决确定的给付之日止，按同期银行贷款利率计算），于本判决生效后20日内履行完毕；二、驳回王国练的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人未提交新证据，本院查明如下事实：王国练与新立公司在合同中约定：”甲方（新立公司）提供的预算图纸以外的工程量或有工程变更，由乙方（***）上报甲方或索通公司工程部，确定签证后生效，施工过程中如需要增加或者减少由甲方确认后，计入本合同工程量。变更后带来的工程量增减，由索通公司现场签字认可汇入竣工图后即为结算依据”。王国练提交的现场额外工程（车间内消防给水主管道工程）确认表载明增加的工程量，该确认表有***的签字并加盖新立公司嘉峪关索通项目部的公章。鉴定意见书第4.(3)条载明:***提供的补充材料三、四的内容为原料转运站消火栓主管道工程确认表、生阳极水炮、消火栓、喷淋主管线工程确认表、办公楼、食堂浴室、***、煅烧车间至生阳极、卸车机室、室外消火栓等系统的主管道工程确认表。补充材料四是对上述各车间完工图纸的确认，从现场勘查看实物存在，***也承认是王国练实施的。上述确认表与鉴定意见可以相互印证：王国练主张增加的车间内消防给水主管道工程量客观存在，***和新立公司嘉峪关索通项目部均认可该部分工程系王国练实际施工。二审查明的其他事实与一审认定一致。

本院认为，因***实际完成合同外增加的车间内消防给水主管道工程有证据证实，虽然确认表未按照合同约定由建设方索通公司签字，但并不影响王国练实际完成该部分工程的事实，故王国练作为实际施工人，有权向新立公司主张该部分工程的费用，经鉴定该部分工程的劳务费为287677.18元，新立公司应向王国练支付该笔费用。

综上所述，***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，拟判决如下：

一、维持嘉峪关市城区人民法院（2016）甘0271民初2620号民事判决第一项；

二、撤销嘉峪关市城区人民法院（2016）甘0271民初2620号民事判决第二项；

三、变更嘉峪关市城区人民法院（2016）甘0271民初2620号民事判决第二项为被上诉甘肃新立消防工程有限公司向上诉人王国练支付劳务费287677.18元。

上述一、三项于本判决生效后十日内履行完毕。

如果未按生效判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9800元，由王国练负担1654元，新立公司负担8146元；二审案件受理费5618元，由新立公司负担。财产保全费3520元，王国练负担718元，新立公司负担2802元；鉴定费25000元，由新立公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员***

二〇一八年三月二十九日

书记员贠鹤