慈利县市政工程有限公司、张家界溇澧城镇开发建设投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省慈利县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘0821民初72号

原告：慈利县市政工程有限公司，住所地慈利县零阳镇零阳中路33号。

法定代表人：陈延鹏，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈金林，湖南慈姑律师事务所律师。

被告：张家界溇澧城镇开发建设投资有限责任公司，住所地慈利县零阳镇毕架路政府机关大院。

法定代表人：文会仲，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：安吉彪，湖南金旅律师事务所律师。

原告慈利县市政工程有限公司（以下简称“市政工程公司”）与被告张家界溇澧城镇开发建设投资有限责任公司（以下简称“溇澧投资公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月7日立案后，依法适用简易程序，分别于2022年1月24日、2022年2月15日公开开庭进行了审理。原告市政工程公司的委托诉讼代理人陈金林、被告溇澧投资公司的委托诉讼代理人安吉彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告市政工程公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款3428441.6元；2.判令被告支付人工工资、材料调差费用共计140923.51元；3.判令被告支付违约金663228元；4.判令被告支付留守人员工资135000元；5.判令被告承担鉴定费用250000元。事实和理由：2017年1月10日，原、被告经过招投标就慈利县附属道路提质改造工程签订了《建设工程施工合同》，双方就合同价款、施工工期、工程进度款的支付、工程质量、合同期间材料调价、迟延支付工程款的违约责任等事项进行了约定。2018年9月，工程通过交通主管部门的交竣工验收。2018年12月，原告依据合同约定报送该工程结算总金额为29982926元，双方曾就工程款及支付问题多次协商，但被告以财政不评审为由不予支付，原告为维护自己的合法权益遂起诉至法院。该工程经第三方机构鉴定总造价为28878441.6元，被告仅支付25450000元，下欠原告工程款3428441.6元。截至2021年12月14日，被告应支付原告相关费用共计4617593.11元（包括下欠工程款、人工材料调差、违约金、留守人员工资及鉴定费）。

被告溇澧投资公司辩称，1.原告无公路施工作业的资质，原、被告签订的建设工程施工合同为无效合同；2.被告已支付工程价款2633万元（含以借代支88万元），原告主张与实际不符；3.鉴定费按照原告诉讼总金额和法院支持的金额之比决定应收金额，由原被告双方分担；4.驳回原告主张的违约金和留守人员工资的诉讼请求；5.对人工工资和材料调差部分恳请法院参照双方施工合同的约定在实际施工作业期间内据实调整而不是根据鉴定意见进行均价调整；6.驳回原告其他诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告向本院提交了如下证据：1.《建设工程施工合同》一份；2.《公路工程竣工验收鉴定书》一份；3.《工程分部开工申请批复单》两份；4.《工程造价鉴定意见书》一份；5.留守人员《续聘合同》一份；6.鉴定人员证言；7.被告聘请的项目管理公司签发的批复单一份；8.工程结算资料一份；9.鉴定费发票一份。被告对上述证据2、3、9的真实性、合法性、关联性均无异议，对证据1的合法性、对证据4、6中有关人工、材料调差及违约金部分、对证据5、7、8的内容均有异议。本院认为，对被告无异议的证据应予以采信，证据7、8能与其他证据相互佐证，本院予以采信；对证据1的合法性及证据4、6中有关人工、材料调差及违约金的计算将在“本院认为”部分予以阐述；证据5无工资发放记录等佐证，本院不予采信。

被告向本院提交了如下证据：1.关于请求借支慈利县红岩岭附属道路工程农民工工资尾款的报告、88万元借条、借款协议书、记账凭证、电子转账凭证、汇总表各一份；2.支付工程款2545万元的汇总明细表一份及支付凭证十四份。原告对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故本院均予以采信。

根据庭审当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年1月10日，原告（承包人）市政工程公司与被告（发包人）溇澧投资公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，合同《第一部分合同协议书》约定：一、工程概况：1.工程名称：慈利县红岩岭户外拓展运动欢乐园附属道路提质改造……；二、合同工期：计划开工日期：2017年1月9日，计划竣工日期：2017年4月9日。工期总日历天数：90天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；三、质量标准：工程质量符合合格标准；四、签约合同价为25972831.66元……；七、承诺：1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任及保修期内承担相应的工程维修责任……；十一、合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分；十二、本合同自签订之日起并交纳履约保证金后生效……。《第二部分通用合同条款》约定：1.1.4.1开工日期：包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照第7.3.2项[开工通知]约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期；1.1.4.2竣工日期：包括计划竣工日期和实际竣工日期。计划竣工日期是指合同协议书约定的竣工日期；实际竣工日期按照第13.2.3项[竣工日期]的约定确定；1.1.4.3：工期：是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更……；2.6发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款……；10.6因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人按照4.4款[商定或确定]并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数……；13.2.3工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期……；14.1竣工结算申请：除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单……；14.2竣工结算审核：（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批……发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金；14.4.2最终结清证书和支付：（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付……；15.2缺陷责任期：缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月……；16.1.1：发包人违约的情形：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的……。《第三部分专用合同条款》约定：11.1市场价格波动引起的调整：因市场价格波动调整合同价格，采用以下第2种方式对合同价格进行调整：……第2种方式：采用造价信息进行价格调整。（2）关于基准价格的约定：以发布的《张家界市工程造价信息》为基准。①承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料、工程设备单价在合同履行期间涨、跌幅以基准价格为基础超过±5%时，据实调整。②承包人在投标报价中载明的材料、工程设备单价在合同履行期间涨、跌幅超过省及各市州建设行政主管部门各期间发布的预算价格的±5%时，据实调整……；14.2竣工结算审核：发包人审批竣工付款申请单的期限：按通用合同条款执行……；14.4.2发包人完成支付的期限：按通用合同条款执行……；15.2缺陷责任期的具体期限：按通用合同条款执行；15.3承包人提供质量保证金的方式为5%的工程款，在工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，质保期满后一次性不计利息支付……；20.3.1争议评审小组成员的报酬承担方式：由发包人和承包人各自承担一半等。

案涉工程实际开工时间为2016年3月30日，期间工程进行了21次设计变更，2018年9月20日该工程经慈利县交通运输局竣工验收合格。2018年12月，原告向被告提交了工程结算申请资料。2021年11月30日，案涉工程经张家界方正建设项目管理有限公司鉴定，总造价为28878441.6元（不包括人工材料差价），根据此造价计算案涉工程质保金为1443922.08元。另鉴定机构以2016年第五期公布的张家界工程造价信息为基准、湘建价[2017]165号文件为依据，按照开、竣工时间计算案涉材料和人工调差造价为1403923.51元。原告为此支付了鉴定费25万元。2017年3月31日、2017年5月31日、2018年2月28日，被告分别向原告支付了工程款1800万元、200万元、545万元，共计2545万元。2021年2月3日，原告因案涉工程农民工工资支付问题向被告借款88万元。

另查明，2019年至2021年中国人民银行发布的同期同类贷款基准年利率为4.35%（一年以内，含一年），月利率为3.625‰，日利率为1.21?。

本院认为，一、关于案涉合同效力。原告通过招投标方式承包的慈利县红岩岭户外拓展运动附属提质改造项目，并非新建公路建设工程，原告作为市政工程公司具有相关施工资质,且原告市政工程公司与被告溇澧投资公司是在自愿、平等的基础上签订的合同，该合同依法成立并生效，对双方当事人均有约束力，原告按约定完成施工并经验收合格，被告亦应按合同约定支付工程款。

庭审中，原、被告对案涉工程总造价28878441.6元、已付工程款2545万元无异议，但原告对被告辩称以借代支的88万元应视为已付工程款有异议。原、被告基于合同关系，在未完全结算的情况下产生借支，依照工程结算惯例，应抵付工程款，故被告的辩称理由应予支持。另双方约定的质保期已届满，不宜再扣留质保金，故被告应向原告支付工程款2548441.6元。

二、关于人工材料调差费用。因被告多次变更设计，导致案涉工程延期，施工期间的人工材料差价按照合同约定应予以调整。鉴定机构张家界方正建设项目管理有限公司未将该费用纳入工程总造价，而是提出两种意见供法院裁判作参考。本院认为，人工材料调差费用计算具有较强的专业性，鉴定机构以2016年3月30日至2018年9月20日为工程开竣工期间，并依据2016年公布的张家界工程造价信息第五期为基准及湘建价[2017]165号文件规定，计算人工材料调差造价的参考意见，符合合同约定，本院予以采纳，即被告应向原告支付人工材料调差造价1403923.51元。

三、关于违约责任。庭审中，被告辩称涉案工程未通过财政评审，导致工程款无法支付。根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复(2008)民一他字第4号》规定:“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”本案原、被告未在合同中明确约定以财政投资评审的审核结论作为结算依据，则不构成迟延支付工程款的理由。案涉合同为有效合同，被告未按合同约定的期限付清工程款，应承担违约责任，但原告计算违约金的基数期间与查明事实不符，应予纠正。原告仅主张2021年12月14日及之前的违约金，系原告在法律规定的范围内对其民事权利的处分，本院予以确认。1.违约金的计算基数：应为被告应付未付的工程款金额，但原、被告双方在专用合同条款第15.3.2条中约定了质保金的支付不计利息，原告在计算违约金时也明确以书面形式表示质保金不计算违约金，故在计算违约金时应扣除质保金。另案涉以借代支的88万元款项的支付时间为2021年2月3日，故2021年2月3日前（含当日）的违约金计算基数应包含此笔款项，自2021年2月4日起该笔款项才能从违约金计算基数中予以扣除。综上，案涉违约金的计算基数应确定为：（1）2021年2月3日前（含当日）为1984519.52元（2548441.6元+88万元-28878441.6元×5%）；（2）2021年2月4日起以后为1104519.52元（2548441.6元-28878441.6元×5%）；2.违约金的起算时间和计算标准：按照原、被告在通用合同条款第14.1条的约定，作为承包人的原告应在工程竣工验收合格后28天内提交竣工结算申请单，但原告提交结算申请单的时间为2018年12月，但是具体日期无法确定，本院酌情将该日期确定为2018年12月31日。根据通用合同条款第14.2条的约定，被告支付工程款的最后日期为2019年2月12日（2019年1月1日+28天+14天）。按合同约定，违约金应分两段计算：被告逾期支付工程款未超过56天的即2019年2月13日至2019年4月10日期间的违约金；被告逾期支付工程款超过56天的即2019年4月11日至2021年12月14日期间的违约金。

综上，涉案违约金的计算如下：（1）2019年2月13日至2019年4月10日期间的违约金为13447.10元（1984519.52元×1.21?×56天）；（2）2019年4月11日至2021年2月3日期间的违约金为318888.47元（1984519.52元×1.21?×664天×2倍）；（3）2021年2月4日至2021年12月14日期间的违约金为83662.94元（1104519.52元×1.21?×313天×2倍），上述违约金共计415998.51元。

四、关于留守人员工资。原告仅提供了其自行制作的内部续聘合同（合同中明确该费用向业主争取），且无其他证据佐证是否已支付，原、被告之间无合同约定，且被告辩称不同意支付，故对于该项诉讼请求，本院不予支持。

五、关于鉴定费用的承担。原、被告在专用合同条款第20.3.1条约定争议评审小组成员的报酬承担方式为发包人和承包人各自承担一半。双方虽未成立争议评审小组，但当双方对工程造价产生争议后，由案涉鉴定机构张家界方正建设项目管理有限公司进行了鉴定，双方对鉴定结论中的工程造价也都予以认可。该鉴定可视为与双方在合同中约定的争议评审小组的职能相同，故鉴定费亦可参照合同约定予以分担，即25万元鉴定费用由原、被告各承担12.5万元。鉴于原告已经垫付了全部鉴定费用，故被告应将12.5万元鉴定费支付给原告。

综上所述，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，本案应按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定，判决如下：

一、被告张家界溇澧城镇开发建设投资有限责任公司在本判决生效后十五日内向原告慈利县市政工程有限公司支付下欠工程款2548441.6元、人工材料调差造价1403923.51元、违约金415998.51元、鉴定费125000元，共计4493363.62元。

二、驳回原告慈利县市政工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费52144.09元，减半收取26072.05元，由原告慈利县市政工程有限公司负担4698.6元，由被告张家界溇澧城镇开发建设投资有限责任公司负担21373.45元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。

审 判 员　王怀林

二〇二二年二月二十八日

法官助理　李　超

书 记 员　潘灵琳

附相关法条：

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十八条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。