徐州川建建筑劳务有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏03民终6282号 上诉人（原审被告）：徐州川建建筑劳务有限公司，住所地徐州市鼓楼区和信广场三期C座751室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（徐州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年3月13日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：***，安徽环邦律师事务所律师。 原审被告：江苏汉嘉建设工程有限公司，住所地徐州市朝阳贵邦678号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：时冉，江苏汇君律师事务所律师。 原审被告：***，男，1976年6月22日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。 上诉人徐州川建建筑劳务有限公司（简称***司）因与被上诉人***，原审被告江苏汉嘉建设工程有限公司（简称汉嘉公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2021）苏0312民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***、汉嘉公司的委托诉讼代理人时冉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由***负担。事实与理由：一、一审判决认定***司认可***工程劳务费为4423513.14元属认定事实错误。在一审庭审中，***司从未认可***完成的劳务工程价款为4423513.14元。该4423513.14元工程款明细实际是由被上诉人***自行制作的，属其单方陈述，不能作为认定其已完工程价款的证据。另外，根据一审庭审笔录可知，***司仅认可案涉劳务工程施工图纸范围内的全部工程量为4423513.14元，而该部分劳务工程实际是由***和案外人***、**,4、**,4等班组共同施工完成。在一审中，实际参与施工的其他班组负责人***、**,4、**,4等人均以证人的身份出庭予以证实，且***司也向法庭提供了向其他班组支付案涉工程劳务工程款的付款凭证。因此，***司已经完成了举证责任，并达到了高度盖然性的证明标准。再结合***认可***实际参与案涉工程施工的事实，应足以证明***实际施工的劳务工程价款不是4423513.14元，而具体其完成的工程价款是多少，则应由***另行提供证据予以证实。另外，虽然被上诉人***否认**,4、**,4施工的事实，但其对***司提供的证据并没有提供任何相反证据予以反驳，而且，被上诉人***对其主张独立施工完成了4423513.14元的劳务工程量的事实并没有提供充分有效的证据。因此，根据《民事诉讼法》第六十四条第一款和《关于适用的解释》第一百零八条第二款之规定，应依法认定***主张事实不成立，一审法院在***无证据证明其实际完成的合格工程价款为4423513.14元的情况下，仅依据***自行制作的工程款明细判决认定***应得劳务工程价款为4423513.14元明显缺乏事实和法律依据。二、一审判决混淆举证责任，将依法本应由***举证证明其已完合格工程量的责任认定由***司承担，属适用法律不当，依法应予以纠正。首先，根据《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，***诉讼既然主张其完成的劳务作业工程量为4577218.93元，就应当依法向法庭提供完整的施工日志和双方共同签字确认的签证单、工程量确认单等相关证据，但被上诉人***并没有提供前述证据。虽然，***在一审中提供了劳务分包合同，但该合同并没有约定合同总价款，更没有约定为固定总价合同，而且，合同的签订与履行系两个不同的法律事实，***应就其全面履行了劳务分包合同的事实向法庭提供证据。其次，虽然***在一审中，向法庭提供了一份由“**”个人签字的工程量结算单，但该结算单并没有得到***司项目经理及法定代表人的确认，***司也没有**确认。而且，该结算单落款日期为2019年1月15日，而案涉工程于2019年10月8日才竣工。也就是说，在2019年1月15日时，案涉工程显示完工，双方不可能进行工程量结算和确认。因此，该结算单上记载的工程量应为案涉工程的图纸工程量，而不应认定为被上诉人***实际完成的工程量。另外，在该工程量结算单中，明确记载案外人***等人参与案涉工程施工及其完成的工程量等事项，如果认定该工程量结算单真实，就应对该结算单记载内容进行全面认定，而不应选择性认定该结算单仅部分内容真实。该工程量结算单中记载需扣除***工程款10万元及其他应扣除的33695元费用，再扣除结算单中记载的应扣而扣除的点工126861元后，***应得工程款最多仅为4162957.14元。而双方均认可***司已支付***工程款4263695元。故***司已经多支付了被上诉人***10万余元劳务工程款，故应依法驳回被上诉人***的诉讼请求。 被上诉人***辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、***司与***之间的劳务费用，***司已在原审庭审时当庭自认。2、其举证责任分配的主张不能成立。案涉工程已经第三方验收并实际投入使用，双方也已结算完毕。**系***司负责结算的员工，一审庭审中**和***司对工程量以及劳务报酬是认可的。对于***的施工是知情并认可的，一审法院已经扣除了***的施工费用。对***和**,4的费用以及其是否施工以及施工的数量以及施工的价款我们均不知情，且***司系违反合同约定，其二人的费用不应扣除。 汉嘉公司辩称，对原审判决驳回***对汉嘉公司的诉讼请求没有异议，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。对于事实方面，***司在施工过程中的确存在提供人力不足，施工进度缓慢的情况，后将部分工程分包给***等人进行施工，即便如此***司仍没有按照合同约定的时间交付工程，给汉嘉公司造成严重损失。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决***司支付***人工费313523.93元；2、***司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：***司系汉嘉公司恒**水园项目工程的劳务分包方。 2017年11月1日，***司*****水园项目部（甲方）与***（乙方）签订《装饰装修工程分包协议》一份，约定：“甲方决定将恒**水园项目3#、4#楼瓦工分项内外墙抹灰工程、屋面工程、楼地面工程及楼周边散水承包给乙方施工…二、承包价格及价款支付。1、工程量的确认：乙方施工完毕后，经甲方、监理、质检部门，检验达到约定等级后，乙方上报结算单，由甲方预算人员对工程量予以审核。2、承包价格：3#、4#楼按照实际建筑面积：72元/平米计算（建筑面积均按照GB/T5.353_2005要求计算，含9层以下一次结构遗留问题处理及清理、包括设计变更），砼胀膜部位的打錾维修，二次结构除外。3、价款支付：乙方自带生活费一个月，从第二个月开始（即：待甲方拿到工程款），每月甲方向乙方支付生活费，甲方按照乙方实际施工人数（乙方提前将班组施工人员身份证复印件报项目部）计2000元/人每月支付生活费，农忙季节可以适当借支，主体验收合格后按照完成工程量的85%支付工程款，剩余10%粉刷工程全部完成半年后支付，剩余5%竣工验收半年后付清（无任何质量问题后付清）如果出现质量事故，拖延工期，不服从甲方管理，安全文明不到位等将罚款总造价的15%，并责令退场…六、乙方的责任和义务。2、乙方必须严格按照甲方的进度计划进行组织施工，若工程进度达不到要求，按照2000元/天罚款。5、乙方工期按甲方工期所要求的进度不符时，甲方可要求乙方赶工，乙方必须立即提出改进措施，否则甲方派人赶工或甲方有权终止合同，由此造成的一切人工费将按照2倍从乙方工程款中扣除…” 2018年11月1日，***司司*****水园项目部（甲方）又与***（乙方）签订《装饰装修工程分包协议》一份，约定：“甲方决定将恒**水园项目5#、6#楼瓦工分项内外墙抹灰工程、屋面工程、楼地面工程及楼周边散水承包给乙方施工…承包价格：5#、6#楼按照实际建筑面积：78元/平米计算（建筑面积均按照GB/T5.353_2005要求计算，含9层以下一次结构遗留问题处理及清理、包括设计变更），砼胀膜部位的打錾除外…”***在协议书落款处签字。 ***是***司的工作人员，其与***签订合同的行为，***司均予以认可。 ***所从事劳务工程，2019年1月15日川建劳务恒**水园项目部与***就工程量进行结算确认，出具恒**水园工程量结算单，记载“按合同应付款合计4203572.23元，按合同应扣款3228695元”，因***不同意该结算，未签字同意。***司认可***从事的劳务工程劳务费为4423513.14元，双方一致确认***通过借支的方式支付工程款4263695元。 在本案审理中，***对其主张的双方在合同外的劳务费用58865.79元，因***司和***均不予认可，***也不能提供证据予以证明，***表示本次起诉不主张该部分费用。对于***主张的3号楼、4号楼屋面保温板铺贴每平方米20元，3号楼、4号楼、5号楼屋面盖瓦为每平方米50元。但***司工作人员***仅认可保温板的镶贴每平方米10元，屋面盖瓦的为每平方米20元。***提出异议，认为需要鉴定解决，并表示对该部分劳务费在鉴定后或者通过市场询价后另行主张权利。 关于***司辩称的由于***人力不足，部分工程由***司分包给了***、**,4、**,4予以施工，该三位证人到庭作了证明。经质证，***仅认可***所从事的模板抹灰工程款应为77350元，同意从其应得的工程款中扣除77350元，对于另外两位证人**,4、**,4出庭作证的内容不予认可，认为该证人证明的施工内容多为修补工程，***司并无证据证明已通知***予以修补，***拒绝修补，而另行安排他人修补所支付该费用。 ***司还主张2018年4月5月的点工费用126861元，认为应当由***承担，提供了其制作的点工列表，***不予认可。 双方因劳务纠纷，***于2020年9月16日到铜山区住建局信访，经该局工作人员协调，双方达成协议，***出具了承诺书内容为“今经住建局处理，我本人同意，我下面所有工人不再上访，恒**水园项目，如果和下面工人上访，我愿意承担后果”。 本案一审争议焦点为：汉嘉公司和***应否承担连带责任；***司是否拖欠***的劳务费用。 一审法院认为，***系与***司签订劳务分包合同，***司具备从事建筑劳务分包的资质，其与***司之间构成劳务法律关系，***并非法律意义上的“实际施工人”，因此不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，突破合同相对性。对***要求汉嘉公司承担连带责任的请求，不予支持。***是***司的工作人员，其与***签订合同的行为，***司均予以认可，故对于***要求***承担连带责任的请求，依法不予支持。***司欠付***的劳务费用的金额，经当庭审核，***司认可***从事的劳务工程劳务费为4423513.14元，双方一致确认***司通过借支的方式支付工程款4263695元，***仅认可***所从事的模板抹灰工程款应为77350元，同意从其应得的工程款中扣除77350元。经核算，***司尚欠***劳务费82468.14元（4423513.14-4263695-77350），***司应当支付***该费用。***主张合同外的劳务费用58865.79元，屋面保温板铺贴、屋面盖瓦的劳务费另行主张权利，不予理涉。***司辩称的由于***人力不足，部分工程由***司分包给了***、**,4、**,4施工，应当扣除***相应的费用，及点工费用126861元应由***承担。对此，一审法院认为，***司与***签订了两份《装饰装修工程分包协议》，对发包范围内的劳务施工是***的权利也是其义务，***司并无证据证明***人力不足，施工进度迟缓，***司将部分劳务交由他人施工未取得***的同意，***司也无证据证明***施工质量不符合约定而拒不返工或者修复，确需另行指定他人施工，故***司应当承担举证不能的责任，对***司辩称应扣除**,4、**,4班组劳务费及点工工资的主张，不予采纳。遂判决：一、徐州川建建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付***劳务费82468.14元；二、驳回***对江苏汉嘉建设工程有限公司、***的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费6003元，减半收取3001.5元，由***负担2070.5元，徐州川建建筑劳务有限公司负担930元。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：***施工的工程价款应如何确定。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。具体到本案中，引发双方之间民事纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。 关于***施工的工程价款应如何确定的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***司认可案涉工程劳务工程款为4423513.14元，但主张应从总价款中扣除***、**,4、**,4、吴**福等人相应的施工费用。***对此不予认可。经查，***司与***分别于2017年11月1日、2018年11月1日签订的两份《协议书》第六条第五款均约定，***工期按***司工期所要求的进度不符时，***司可要求***赶工，***必须立即提出改进措施，否则***司派人赶工或***司有权终止合同，由此造成的一切人工费将按照2倍从***工程款中扣除。根据***司提交的证据，并不能证明***存在施工工期与进度不符的情形，其也未提供要求***赶工的直接证据。故，对于***司的该项主张，本院不予支持。涉案工程已完工并交付***司，应视为***完成了合同约定的施工义务，***有权向***司主张劳务费。***司认可案涉工程劳务费为4423513.14元，双方认可已付工程款金额为4263695元。对于***认可***实际施工款项应予扣除，系其对自身权利的自愿处分。故，一审法院认定***司尚欠***劳务工程款82468.14元（4423513.14-4263695-77350）并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人***司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1861元，由徐州川建建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　李　琳 审 判 员　　*** 二〇二一年十月十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　***