深圳市某某建材有限公司、广东赛力克建筑技术工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤01民终5826号

上诉人（原审原告）：深圳市**建材有限公司。住所地：广**省深圳市宝安区观澜街道办黎光社区新工业区**号**。

法定代表人：王统焕，职务：总经理。

委托代理人：黄敏强，广西广合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东赛力克建筑技术工程有限公司。。住所地：广**省广州市天河区中山大道中**号**房

法定代表人：邱辉元，职务：执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：吴小琴，北京大成（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年12月10日出生，汉族，住湖**省醴陵市。

委托诉讼代理人：吴小琴，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蓝楚琳，北京大成（广州）律师事务所实习律师。

上诉人深圳市**建材有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人广东赛力克建筑技术工程有限公司（以下简称“赛力克公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民四初字第2715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人**公司向本院上诉请求：1、撤销一审判决，改判赛力克公司和***共同支付工程款663041.75元给**公司并按照人民银行同期同类贷款利率支付利息（利息从2016年2月6日起计算至二审判决之日止）或将案件发回重审；2、一审、二审诉讼费用由赛力克公司和***共同承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、**公司一审提交的证据材料完全能够证明**公司承包的A3-1、A3-2外墙防水工程施工面积为121104.56平方米，赛力克公司和***尚欠**公司663041.75元工程款。有《A3-1区外墙防水工程施工协议》、《A3-2区外墙防水工程施工协议》、《中信.山语湖项目A3-1区住宅外墙防水工程结算书》等证据材料予以印证。二、一审法院对赛力克公司和***提交的三张《中国农业银行补制客户回单》和《收据》中款项金额重复计算，认定**公司收到1225625元工程款是完全错误的，属于认定事实错误和违法采信证据。三、一审法院对赛力克公司和***提供的称唐某出具的两张收条认定违反证据规则。赛力克公司和***没有按法律规定申请所谓的证人唐某出庭，导致**公司无法当庭对唐某质证，根据证据规则赛力克公司和***提交的唐某所谓的证言不能作为证据使用，**公司当庭对上述事项进行陈述，强调唐某不依法到庭，**公司无法询问质证，其所谓的证言不能作为证据采信。但一审法院却将举证责任颠倒给**公司，认为赛力克公司和***已尽到初步举证责任而要**公司向唐某求证证言的真实性，明确违反证据规则规定，属于违法分配举证责任，违法采信非法证据。四、一审法院对于**公司提交的能够证明案件事实和**公司诉请的证据和书面材料一概不予采信，也未说明不采信的原因。而对赛力克公司和***提交的非法证据和歪曲事实的陈述予以采信并认可其主张，导致**公司的合法诉求、合法权益得不到法律保护。综上所述，一审法院违反法定程序、认定事实错误、违法分配举证责任、违法采信非法证据，判决明显错误。请求二审法院以事实为依据、以法律为准绳，依法查明案件事实，维护**公司的合法权益。

被上诉人赛力克公司、***共同答辩称,一审认定事实清楚。一、关于一审法院事实认定问题。1、工程量认定事实清楚。理由如下：首先，一审法院是根据《现场确认单》两张，以及《A3-1协议》、《A3-2协议》、《A3-1结算书》和《A3-2结算书》确定**公司的实际施工面积是115022.28平方米；其次，**公司对《A3-1协议》、《A3-2协议》、《A3-1结算书》和《A3-2结算书》的真实性予以确认，且**公司已经对2张《现场确认单》的真实性予以确认。综上所述，一审法院对工程量的事实认定是不存在错误的。2、工程款的计算不存在重复计算的问题。理由如下：关于支付时间，2011年08月04日，支付款项给**公司200000元；2012年01月03，王统焕收到***支付的517090元,2012年02月06日，支付给**公司300000元。不同的时间发生不同数额的支付，不具有重复性，即**公司收到工程款517090不包含转账的50万。第一、关于支付人。两张《中国农业银行补制客户回单》的支付人是赛力克公司，但是《收据》的支付人是***，两个支付人不一样，不具有重复性；第二、关于支付金额：《中国农业银行补制客户回单》金额500000元与《收据》中的517090元，金额不具有一一对应的关系，不存在重复计算的客观事实。第三、关于举证责任。**公司认为一审法院违法分配举证责任，其主张金额重复计算，应当对重复计算负举证责任，但**公司并未举证，应当承担不利后果。综上所述，工程款并不存在重复计算的问题。3、关于唐某的2张《收条》：我方已经实际支付工程款给**公司418348.14元，一审法院并不存在违法采信证据也并没有违法分配举证责任。理由如下：第一、我方在一审时已经申请唐某作为第三人出庭，但是唐某不出庭并不是我方的责任；第二、**公司在一审时已经承认唐某是其公司的员工，**公司有能力、有条件向唐某质证该收条的真实性，**公司也可以申请唐某出庭，但其并没有采取任何有效措施，一审法院根据本案相关情况采信该证据是符合法律规定的；第三、**公司没有举出相反的证据。综上所述，唐某的《收条》是应当被作为证据被采纳，我方已经支付给**公司418348.14元。二、关于一审法院是否存在非法分配举证责任，非法采信证据等问题。我方认为一审法院举证责任分配合理，采信证据合法。“唐某的收条”是否属于非法采信证据：论述同3点。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故二审法院应当维持原判，驳回**公司的所有请求。

**公司向一审法院起诉请求：1、赛力克公司、***支付工程款663041.75元；2、赛力克公司、***支付上述工程款的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2012年3月1日起计至付清之日止）；3、赛力克公司、***承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：赛力克公司原企业名称为广州水中王建筑新技术工程有限公司，后经广东省工商行政管理局核准变更为现名。

2011年1月22日，赛力克公司（乙方/承包方）与案外人中信保利达地产（佛山）有限公司（甲方/发包方）签订《中信山语湖项目A3-1区外墙防水工程施工合同》，约定：甲方将中信山语湖项目A3-1区住宅外墙防水工程（范围从A3-1区2至26号楼、28至36号楼、38至91号楼、148号楼，共89栋）发包给乙方；承包方式为综合单价包干，结算时按照乙方实际完成的工程量计算费用；本工程采用固定综合单价的计价方式，综合单价为21元/平方米；甲方按工程进度每月支付本合同项下的工程款的80%，工程全部竣工验收合格后支付至总工程款的95%，留5%工程款作为质量保修款；等内容。上述合同还约定乙方委派***作为项目经理。**公司以此主张***系**公司的员工。赛力克公司、***对上述合同予以确认，但否认***系**公司的员工，主张上述工程是由**公司承包后转包给***施工。

2011年4月28日，***（甲方/发包方）与**公司的法定代表人王统焕（乙方/承包方）签订《中信山语湖项目A3-1区外墙防水工程施工协议》（以下简称《A3-1协议》），约定：甲方将中信山语湖项目A3-1区外墙防水工程（施工面积暂定为94700平方米）发包给乙方施工；承包方式为综合单价包干，结算时按照乙方实际完成的工程量计算费用；本工程采用固定综合单价的计价方式，综合单价为13.98元/平方米；甲方按工程进度每月支付本合同项下工程款的80%，余下15%的工程款年底付清；等内容。2011年12月22日，***（甲方/发包方）与**公司的法定代表人王统焕（乙方/承包方）签订《中信山语湖项目A3-2、A3-3区外墙防水工程施工协议》（以下简称《A3-2协议》），约定：甲方将中信山语湖项目A3-2（93#-104#、112#-146#）、A3-3（92#、105#-111#）区外墙防水工程（施工面积暂定为50000平方米）发包给乙方施工；承包方式为综合单价包干，结算时按照乙方实际完成的工程量计算费用；本工程采用固定综合单价的计价方式，综合单价为13.98元/平方米；施工总承包金额=承包单价×业主结算面积；甲方按工程进度每月支付本合同项下工程款的80%，余下15%的工程款年底付清；等内容（《A3-1协议》《A3-2协议》约定的工程以下简称案涉工程）。赛力克公司、***对《A3-1协议》《A3-2协议》无异议，但主张按照协议约定其只需支付**公司95%的工程款，剩余5%的款项是工程保证金。

**公司主张其已按协议约定完成工程施工，施工面积共计121104.56平方米，要求赛力克公司、***按照协议综合单价13.98元/平方米支付工程款共计1693041.75元，为此提交《中信·山语湖项目A3-1区住宅外墙防水工程结算书》（以下简称《A3-1结算书》）和自制的《中信山语湖A3-1区外墙防水工程量汇总表》《中信山语湖A3-2区外墙防水工程量汇总表》（两份汇总表列明**公司完成A3-1区84栋住宅施工，总面积为79850.28平方米，完成A3-2区47栋住宅施工，总面积为41254.28平方米）予以证明。赛力克公司、***确认**公司完成施工的事实，但主张**公司完成施工的面积应为115022.31平方米，其余施工面积由***负责施工，并主张已向**公司支付工程款1690173.14元，为此提交《中信·山语湖项目A3-1区住宅外墙防水工程结算书》（与**公司提交的《A3-1结算书》一致）和《中信·山语湖项目A3-2区主体防水工程结算书》（以下简称《A3-2结算书》）以及《现场确认单》（2张，载明A3-1区分包给**公司施工之前，赛力克公司自购材料完成了A3-1区54#、59#、60#、63#、65#、67#、78#、82#、83#共计9栋的外墙和A3-1区所有花池的施工；**公司完成了A3-2区主体外墙防水，A3-2区的92#、105#、106#、107#、108#、109#、110#、111#共计8栋的外墙由赛力克公司完成施工，后期的A3-3区由赛力克公司自购材料完成施工）、《银行支票存根》《***支付原告工程款及垫付工资明细》（自制）、《中国农业银行补制客户回单》（3张，载明赛力克公司于2011年8月4日向**公司支付1笔款项，金额为200000元，2012年2月6日向**公司支付2笔款项，金额分别为300000元和208535元）、《收款收据》（载明**公司收到***工程款项508535元）、《收据》（载明**公司于2012年1月3日收到***支付的工程款项517090元）、《结算清单》（经手人为***和**公司法定代表人王统焕，落款时间为2012年1月3日，载明案涉工程结欠案外人唐某的款项A3-1区为36000元、A3-2区为36600元）、《唐某录音明细》《收条》（2张，出具人均为唐某，出具时间分别为2011年12月3日，2012年1月27日，载明唐某收到***支付A3-1区工程款240748.14元、A3-2区工程款177600元）、《收据》（载明案外人黄农纲收到***支付的工资46200元）予以证明。经查，《A3-1结算书》的审核时间为2014年2月18日，审核A3-1区完成工程施工面积为83716.88平方米；《A3-2结算书》的审核时间为2014年2月25日，审核A3-2区完成工程施工面积为46602.87平方米。**公司对赛力克公司、***提交的《A3-1结算书》《A3-2结算书》无异议；对2张《现场确认单》的真实性予以确认，但对确认单所载明的工程量不予确认，对此未举证予以反驳；另**公司确认存在赛力克公司、***垫付工资的事实，并确认唐某系其司施工人员；对金额为517090元的《收据》予以确认，但主张该笔款项包含赛力克公司、***于2011年8月27日支付的20万元，且实际垫付工资为30万元，对此未举证证明；同时主张《结算清单》载明的两笔欠款（36000元、36600元）包含在其本案诉讼请求当中；对唐某出具2张《收条》不予确认，但未能举证反驳。庭审时，黄农纲作为证人出庭作证，称其并非赛力克公司、***的员工，而是通过***和**公司的法定代表人王统焕的介绍到案涉工程工地进行现场管理，其工资是由**公司和***口头约定由**公司支付，2012年春节之前的工资都由**公司支付，之后的工资由***支付，《收据》载明的工资46200元是***替**公司向其垫付的工资。**公司以不清楚黄农纲的身份为由主张***支付给黄农纲的工资与其无关。

本案中，**公司和赛力克公司、***共同确认案外人中信保利达地产（佛山）有限公司已向赛力克公司支付案涉工程的全部工程款，同时确认赛力克公司已向**公司支付工程款1030000元（321465元＋200000元＋300000元＋208535元）。现因双方对**公司实际施工面积和赛力克公司、***是否已付清工程款存在争议，导致本案诉讼。另，赛力克公司、***还以案涉工程已于2011年10月中旬竣工为由，主张**公司提起本案诉讼已超过诉讼时效。

本案审理过程中，**公司申请对A3-1区54#、59#、60#、65#、78#、83#共计6栋的工程技术和建筑用料进行鉴定以确定实际施工人，后撤回该鉴定申请。经一审法院释明，**公司和赛力克公司、***至今仍未对案涉工程自行进行结算，亦未申请对案涉工程的工程量进行鉴定。

一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，由于**公司和赛力克公司、***均确认**公司为案涉工程的实际施工人，且案涉工程已经竣工交付，故**公司要求赛力克公司、***支付工程款并无不妥，一审法院对此予以支持。

关于诉讼时效的问题。赛力克公司、***虽以案涉工程已于2011年10月中旬竣工为由主张**公司提起本案诉讼已超过诉讼时效，但由于双方至今未就案涉工程进行结算，因此赛力克公司、***关于诉讼时效的抗辩理由不能成立，一审法院对此不予支持。

关于工程量和工程款的问题。由于**公司和赛力克公司、***至今未对案涉工程自行进行结算，亦未申请对案涉工程的工程量进行鉴定，故一审法院依照现有证据对案涉工程量作出认定。**公司对赛力克公司、***提交的《现场确认单》的真实性予以确认，虽对确认单载明的工程量不予认可，但未就此举证反驳，故一审法院采纳2张《现场确认单》作为认定案涉工程量的依据。根据**公司和赛力克公司、***签订的《A3-1协议》《A3-2协议》，结合2张《现场确认单》和双方均认可的《A3-1结算书》《A3-2结算书》，一审法院认定**公司完成A3-1区89栋建筑中的80栋建筑外墙防水工程，施工面积为76091.14平方米（83716.88平方米-1041.56平方米-990.59平方米-1086.56平方米-724.27平方米-724.27平方米-816.4平方米-724.88平方米-792.33平方米-724.88平方米），另**公司还完成A3-2区55栋建筑中的47栋建筑外墙防水工程，施工面积为38931.14平方米（46602.87平方米-777.14平方米-800.72平方米-968.83平方米-1121.44平方米-1171.65平方米-1129.81平方米-765.67平方米-936.47平方米），上述施工面积共计115022.28平方米（76091.14平方米＋38931.14平方米），按照双方约定的综合单价13.98元/平方米计算，案涉工程总工程款为1608011.47元（含5%保证金）。

关于赛力克公司、***是否拖欠工程款的问题。根据赛力克公司、***提交的《中国农业银行补制客户回单》（3张，金额分别为200000元、300000元、208535元）和《收据》（金额为517090元），一审法院确认赛力克公司、***直接支付给**公司的工程款为1225625元；虽然**公司主张上述517090元款项包含2011年8月27日赛力克公司、***支付的20万元，且实际垫付工资为30万元，但对此未举证证明，一审法院不予采信。另，**公司虽然对唐某出具的2张《收条》存疑，但由于赛力克公司、***已尽到初步举证的责任，而**公司亦自认唐某系其司施工人员，其完全有能力向唐某求证2张《收条》的真实性，因此在**公司未能提交其他证据对2张《收条》予以反驳的情况下，一审法院依法采纳该2张《收条》作为定案依据。综合本案所有证据，一审法院依法采纳赛力克公司、***关于其已向唐某支付案涉工程部分工程款418348.14元的主张。至于黄农纲的工资应由**公司和赛力克公司、***哪一方负担的问题，由于**公司和赛力克公司、***未曾就黄农纲的工资问题进行书面约定，且黄农纲出庭作证时亦陈述其是由***和**公司法定代表人王统焕叫到案涉工程工地进行现场管理的，其工资也分两个时间段支付，2012年春节前由**公司支付，2012年春节后由***支付，因现有证据不足以证明***支付给黄农纲的46200元是代**公司垫付的工资，故对赛力克公司、***关于该46200元属于工程款的主张，一审法院不予采纳。据此，一审法院认为赛力克公司、***并不存在拖欠**公司工程款的事实，对**公司要求赛力克公司、***支付工程款663041.75元及利息的诉讼请求，一审法院均不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，作出判决：驳回深圳市**建材有限公司的全部诉讼请求。本案受理费12055元，由深圳市**建材有限公司负担。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

**公司上诉认为一审法院扣除的施工面积并非***施工、赛力克公司和***支付的工程款中有20万元存在重复计算、赛力克公司和***向唐某支付了部分工程款依据不足，但其在一审中所提的诉讼请求依据的事实和理由与其在二审中所提的理由相同，一审法院对于**公司提出的诉讼请求以及所依据的事实、理由已作出全面分析、论证，并判令驳回**公司的诉讼请求。**公司二审中并未提出新的证据、事实和理由，本院经审查一审的全部证据材料，并未发现一审法院的论述存在不当之处，故本院对一审法院的论述予以确认，二审对此不再进行赘述。因**公司二审提出的上诉理由不足以支持其二审的请求，本院对其请求予以驳回。

综上，上诉人的上诉缺乏依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费12055元，由上诉人深圳市**建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　茹艳飞

审判员　　丁阳开

审判员　　谢国雄

二〇一八年四月二十日

书记员　　李苇镟