上诉人江苏天赢送变电工程有限公司与被上诉人江苏平达新型建材科技发展有限公司南京分公司、原审第三人谢宗贵买卖合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏01民终7174号

上诉人（原审被告）:江苏天赢送变电工程有限公司，住所地在南京经济技术开发区西岗街道桦墅村周冲南京石膏矿车队。

法定代表人：朱贵平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：严桦，江苏华旦天左律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:江苏平达新型建材科技发展有限公司南京分公司，住所地在南京市江宁区淳化街道茶岗社区汤铜公路以东。

负责人：侯本祥，该公司经理。

委托诉讼代理人：韩惠，江苏永衡昭辉（盐城）律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1977年10月9日出生，汉族，住南京市江宁区。

委托诉讼代理人：胡明龙，南京市江宁区秦淮法律服务所法律工作者。

上诉人江苏天赢送变电工程有限公司（以下简称天赢公司）因与被上诉人江苏平达新型建材科技发展有限公司南京分公司（以下简称平达南京分公司）、原审第三人***买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初11207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天赢公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回平达南京分公司的诉讼请求，并由其负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.平达南京分公司仅提供了21份加盖有“江苏天赢送变电工程有限公司财务专用章”（以下简称“财务章”）和有“尚敏”“宋某”签名字样的结算表作为计算货款的证据，并未提供供货单据。前述“财务章”及该两人签名均系伪造，与天赢公司在一审中提供的真实财务专用章明显不同。一审中，天赢公司也曾提出如法院为查清事实所需，其可以通知宋某到庭作证，但一审法院却未能进一步查清相关事实。2.案涉合同是***持平达南京分公司空白合同与天赢公司签订，后期亦是通过***经手送货、收取货款。***在一审中并未实际出庭，仅委派一位代理人到庭，未能如实说清事实，故法院应要求***本人到庭陈述相关事实。3.在天赢公司提供的致歉函中，平达南京分公司明确陈述账目核对存在错误。平达南京分公司虽称该函上公章不真实，但并未提供证据证明，故该函应予采信。4.虽然案涉合同约定“凭签字小票计算”，但不能理解为天赢公司负有保管小票的义务，一审法院对此分配举证责任错误，应由平达南京分公司就供货数量承担举证证明责任。5.一审第三次开庭采取了网络开庭方式，不够严谨，效果很差，草草了事，不利于当事人表达和聆听庭审意见。另外，本案存在伪造印章的问题，但一审法院未做处理。

平达南京分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***述称，同平达南京分公司的答辩意见。

平达南京分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令天赢公司支付货款136789元及违约金38015元；2.判令天赢公司支付律师费1万元。

一审法院认定事实：2017年3月，平达南京分公司与天赢公司签订《商品混凝土买卖合同》，约定平达南京分公司为天赢公司供应商品混凝土；计量方式为按天赢公司签字小票计算；天赢公司应安排人员负责运输车辆进出现场的交通安全及送货小票的签收工作；如任何一方违约，违约方将承担该工程混凝土款5%的违约金，且承担以此产生的诉讼费、律师费等费用。合同由孙俊作为平达南京分公司授权委托人签名，由马群作为天赢公司授权委托人签名。合同签订后，2017年3月至2018年3月期间，平达南京分公司累计向天赢公司供应混凝土总价值为760307.5元；2017年5月至2019年6月期间，天赢公司陆续支付货款合计623518.5元（其中通过***支付410982元），余款136789元未付。

一审中，平达南京分公司提交混凝土结算表一组，加盖“财务章”，并由“宋某”作为接收人代表天赢公司签字确认。平达南京分公司陈述，该组证据系其向天赢公司供货后，由第三人***转交给平达南京分公司。天赢公司质证称，该结算表加盖的“财务章”并非其公司使用的财务专用章，结算表上签字亦非其员工宋某本人所签；因***自称是平达南京分公司业务员，故天赢公司已将结算凭证交给***，未做保留；其付款数额即为平达南京分公司供货金额，双方未做其他结算。

一审中，天赢公司提交加盖平达南京分公司公章的《致歉函》一份，天赢公司陈述该函系***与平达南京分公司一位王姓工作人员送至天赢公司。致歉函内容为：“由于此次账目由我们公司失误造成的错误账目给贵公司造成的误解和负面影响我们公司特此向贵公司深表歉意，特此希望贵公司马总和各位领导给予谅解，特希望贵公司领导不要追究此次南站混凝土合同账目上的一切法律责任，特发此函致歉。”平达南京分公司质证称，致歉函加盖的公章并非其公司公章，其从未向天赢公司出具致歉函。

一审中，***陈述，其只是平达南京分公司与天赢公司此次交易的介绍人，案涉结算凭证及致歉函均与其无关，其亦未从中转交。

一审法院认为，平达南京分公司与天赢公司之间的买卖合同关系合法有效。平达南京分公司供货后，天赢公司应依约足额付款，故平达南京分公司要求天赢公司支付货款136789元的诉请合法有据，一审法院予以支持。双方约定的违约金计算标准过高，一审法院结合案件审理情况，酌定以天赢公司支付违约金1万元为宜，律师费等费用不宜另行再计。天赢公司辩称，交易通过***进行，结算凭证已交给***，但根据双方约定，本次交易的计量方式为按天赢公司签字小票计算，并由天赢公司安排人员负责送货小票的签收工作，故天赢公司作为应妥善保管结算凭证的一方，应对其接收平达南京分公司供货的情况承担进一步的举证责任。现天赢公司未提供结算凭证，***亦否认接收了天赢公司的结算凭证，故天赢公司相应辩解意见缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、天赢公司于判决发生法律效力之日起十日内支付平达南京分公司货款136789元、违约金1万元，合计146789元；二、驳回平达南京分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3996元，保全费1370元，合计5366元，由平达南京分公司负担1073元，由天赢公司负担4293元。

二审中，当事人围绕上诉请求向本院提供了证据，本院组织了证据交换与质证。天赢公司提供部分结算单、送货单，拟证明其收到的部分货所使用的单据、送货单的真实情况，以及宋某的真实签名情况。平达南京分公司质证称，天赢公司提供的均为复印件，对其中结算单的真实性予以认可，其他证据真实性不予认可；送货单抬头并非平达南京分公司，故对送货单不予认可。***质证称，对结算单的真实性予以认可，但送货单在另案中曾经出现过，天赢公司的账目混乱，该送货单与本案缺乏关联性，不予认可。本院认证意见，平达南京分公司、***对结算单的真实性均予认可，故本院予以确认；平达南京分公司、***对送货单复印件的真实性不予认可，天赢公司亦无其他证据佐证，故本院对该证据不予确认。

二审中，天赢公司提供证人宋某到庭作证，宋某陈述：1.案涉混凝土结算表上“宋某”的签字非其本人所签，其未在所谓混凝土结算表上签过字，也从未见过该结算表；平达南京分公司送货至工程现场，其或者王佳本人（或代宋某签名）在送货单上签字，然后送货司机带回去三份，现场留一份交天赢公司。本院认证意见，平达南京分公司虽然对宋某的证言持有异议，但并无反驳证据证明，故本院依法予以确认。

对一审判决认定的案件事实，天赢公司的异议同上诉状意见一致，平达南京分公司、***不持异议。对各方均无异议的部分，本院依法予以确认。

本院经审理查明，平达南京分公司提供的混凝土结算表所加盖的“财务章”，与天赢公司实际使用的财务专用章的字体位置肉眼可见明显不同；天赢公司提供的案涉致歉函上加盖的“江苏平达新型建材科技发展有限公司南京分公司”印章与平达南京分公司所使用的公章的字体位置肉眼亦可见明显不同。

二审归纳争议焦点在于，2017年3月至2018年3月期间，平达南京分公司累计向天赢公司供应混凝土总价值是否为760307.5元。

本院认为，天赢公司与平达南京分公司签订的《商品混凝土买卖合同》，系双方真实意思表示，合法有效，均应诚信履约。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，平达南京分公司主张在2017年3月至2018年3月期间，其累计向天赢公司供应混凝土总价值为760307.5元，对此，平达南京分公司负有举证证明责任。平达南京分公司提交的混凝土结算表上加盖的“财务章”并非天赢公司使用的财务专用章，证人宋某亦不认可该结算表上“宋某”的签名的真实性，而平达南京分公司称该结算表系由***交给其，***对此并不认可，平达南京分公司并无其他证据佐证该结算表的真实性；案涉合同约定天赢公司的合同委托授权人为马群，但该结算表上并非该人员签字，平达南京分公司亦无证据证明在结算表上签字的人员曾得到马群的授权，故应由平达南京分公司承担举证不能的法律后果。案涉合同约定天赢公司应安排人员负责运输车辆进出现场的交通安全及送货小票的签收工作，从该条内容来看，天赢公司的义务在于安排人员签收小票，但合同并未约定由天赢公司保管所有的小票，且正常混凝土交易中，送货单据均非一联，一般应为多联，平达南京分公司至少应当持有底根联、签收回执联等，但其未能提供任何一联佐证，对此，该公司亦无合理解释，故亦应由其承担举证不能的法律后果。综上，平达南京分公司主张的累计向天赢公司供应混凝土总价值为760307.5元，证据不足，本院不予支持。基于天赢公司认可平达南京分公司供货金额为623518.5元，一审法院对此事实予以认定并无不妥，本院予以确认。天赢公司主张案涉混凝土结算表上宋某的签字非其本人所签，对此负有举证证明责任，该公司在一审中有能力提供宋某到庭作证但未提供，现其在二审中提供，属于怠于举证的行为，导致一审判决认定事实错误，故本院酌定本案二审案件受理费由天赢公司自行负担。

综上所述，天赢公司的上诉请求能够成立，应予支持。一审判决认定事实，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下:

一、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初11207号民事判决；

二、驳回江苏平达新型建材科技发展有限公司南京分公司的诉讼请求。

一审案件受理费3996元，保全费1370元，合计5366元，由江苏平达新型建材科技发展有限公司南京分公司负担。二审案件受理费3996元，由江苏天赢送变电工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郝莉坤

审判员　　王方方

审判员　　董岩松

二Ｏ二Ｏ年十二月九日

法官助理徐晶晶

书记员石晓英