江苏中东建设有限公司与南京岐山建设有限公司、祥霖美丰生物科技（淮安）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏08民终594号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：江苏中东建设有限公司，住所地淮安市清江浦区淮海东路136号淮汽综合楼9室。

法定代表人：马防震，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵国际，江苏安淮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹翠军，江苏安淮律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：南京岐山建设有限公司，住所地南京市六合区龙池街道雄州南路399号恒盛园区412幢6单元301室。

法定代表人：李志江，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙涛，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段俊明，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

原审被告：祥霖美丰生物科技（淮安）有限公司，住所地淮安盐化新材料产业园区实联大道1号。

法定代表人：谢祥其，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴来清，男，该公司董事、项目经理。

上诉人江苏中东建设有限公司（以下除判决主文外简称中东公司）因与被上诉人南京岐山建设有限公司（以下除判决主文外简称岐山公司）、原审被告祥霖美丰生物科技（淮安）有限公司（以下除判决主文外简称祥霖美丰）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初438号民事判决书，向本院提起上诉。岐山公司亦提起上诉，但未在指定的期限内预缴上诉费用，本院口头裁定按其撤回上诉处理。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中东公司向本院上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担给付14000858.46元工程款、并支持其一审反诉请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定岐山公司应得工程款数额错误。一审中，岐山公司主张其实际完成的工程价款为9400858.46元，但并未提供相应证据，反而中东公司提供了证据证明岐山公司完成的工程价款为8269875.35元，中东公司完成的工程价款为2588179.78元；2、一审判决以“岐山公司提供的计算明细以涉案审计报告核定的数量及单价为基础，且计算软件与审计报告采用的为相同软件，结合调解书中约定未施工项目以业主审计为准，本院应当采信原告的主张”为由，认定岐山公司所施工的原辅包、污水池的土建工程价款为9400848.46元错误，一审法院为主观推测。一审法院多次要求岐山公司核对双方施工工程量，均被岐山公司以各自理由回避，也不提交其已施工工程量清单及造价，故应采信中东公司关于工程款的主张；3、一审法院以岐山公司提供的丁卫星施工的工程量及造价1457194.5元为依据，倒推岐山公司完成的工程造价没有依据，1457194.5元并未得到中东公司的认可，丁卫星实际完成的工程造价为2588179.75元，1457194.5元仅是其中的一部分。一审中岐山公司并未提交中东公司未施工而主张的施工工程量的证据材料。二、一审法院漏审中东公司的反诉请求错误。1.双方在联营协议第4条和2018年5月4日调解协议书第2条的约定并不违法，税费是法定的，岐山公司必须承担20.63万元；2.联营协议第3条约定了管理费按决算价6.5%收取。案涉工程是中东公司总包工程的分项工程，在施工过程中，中东公司对岐山公司进行了实际施工管理、提供机械设备、临时设施，中东公司还编制了应由岐山公司完成的施工资料、造价结算审计报告等实质工作。即便联营协议无效，也不影响对工程款及管理费的结算约定，所以岐山公司应承担管理费22.2万元；3.2018年5月4日的《调解协议书》第3条约定，商定的工程量结算表要交由业主代表核准才有效。一审中中东公司提交了岐山公司超发工资7.85万元、机械材料费24.42万元的证据，被上诉人的否认没有依据，还有李明友借用工地钢材36万元，有被上诉人委托的工程财务人员签字确认，该证据亦应得到法院支持；4.工程质量保修金是工程价款的5%（41.35万元）是法定的，根据建筑法、联营协议约定承包工程决算按本工程大合同约定及招标文件执行，工程质量保修书保修年限为5年。案涉工程未达到5年保修期，应扣除岐山公司完成工程价款的5%质保金41.35万元。一审法院应审查除违约金外的合法主张，而不能以联营协议无效为由一概否决中东公司的所有反诉请求。

岐山公司答辩称：1.其与中东公司在2018年5月4日签订的《调解协议书》中对双方所施工程内容进行了详细的确认，在原辅包工程中，除中东公司完成的水电消防、屋面、门窗、雨棚、楼地面、油漆、内外墙涂料仿真石漆外的工程，全部由岐山公司所完成；污水池工程除外墙油漆、不锈钢扶手、门窗、池外铁爬梯、水电消防、潜水泵、检查井外的工程量全部由岐山公司完成，该《调解协议书》经双方签字确认，应作为认定岐山公司所施工工程量的依据。2.根据审计报告，污水池和原辅包工程总价为10858052.96元。一审中岐山公司已提交了按审计报告中的审定数量、单价编制的总价汇总表，计算出中东公司在案涉污水池和原辅包工程中完成的工程价款为1457194.5元（原辅包工程1307254.55元+污水池工程16188.35元），岐山公司的工程款为9400858.46元，已完成举证责任。3.因双方签订的《内部联营协议》无效，有关违约责任及管理费的约定均无效，且岐山公司在施工中并不存在违约行为，即便有，根据前述《调解协议书》第14条的约定，中东公司也无权主张违约责任，故中东公司的反诉请求不应得到支持，请求驳回。

祥霖美丰陈述称，其不是本案适格被告，不应对岐山公司承担付款责任；根据《工程造价咨询报告书》和祥霖美丰与中东公司之间的约定，祥霖美丰最多应支付给中东公司的案涉工程款为1128.9637万元，现已向中东公司支付了1149.9023万元，已超额支付20.9386万元；本案是中东公司与岐山公司之间违法分包产生的争议，争议焦点是其二者之间的工程款的结算事宜，与祥霖美丰无关，祥霖美丰认可一审判决。

岐山公司一审起诉请求：1.中东公司支付其原辅包、污水池工程尚欠工程款1629490.46元、钢材调差款495668.91元、固体除草剂车间工程款331647.29元及4万元补助款，合计2348174.66元；2.中东公司支付上述2348174.66元自2018年1月1日至实际支付之日止按年利率24%计算的利息；3.祥霖美丰对上述款项在欠付工程款范围内承担连带责任。

中东公司一审反诉请求：1.岐山公司退还工程款1254100元及利息（以1254100为基数，自2018年5月4日至给付之日，按年利率6%计算）；2.岐山公司承担违约金776400元。

一审法院经审理查明，2015年11月27日，中东公司与岐山公司签订《建设工程施工合同》约定，祥霖美丰将其厂区内桩基、土建、水电、消防等设计图纸范围内所有工程内容，发包给中东公司承建；开工时间为2015年11月27日，合同工期400天；合同价款暂定3800万元，此价仅作为工程款支付依据，最终工程价款以审计部门（或发包方审核部门）出具的审核报告为准。合同还约定了工程款支付、变更、竣工验收、违约责任等条款。合同另约定，本工程须自行完成，不准转包或擅自分包。2015年11月10日，中东公司出具法人授权委托书，授权丁卫星为祥霖美丰工程建设项目管理上的全权代表，代表法人签署相关文件并承担相应的法律责任。授权有效期自签发之日至法人代表书面声明本授权作废为止。

2016年12月12日，中东公司（甲方）与岐山公司（乙方）签订《工程内部联营协议书》，约定，甲方将祥霖美丰建设的原辅包、污水池工程所有的图纸内工程量、含增项工程量，发包给岐山公司施工，合同预算价暂定1000万元，最终以审计决算为准，工期日历天数由甲方指定，管理费按决算价6.5%收取；承包工程决算按本工程大合同约定及招标文件执行，本工程一切税费和定额规费、工程交易费及建设单位和相关部门关系协调费以及其他所有施工费均由乙方自行承担；工程费拨到甲方帐户后，甲方5日内将工程款转入乙方帐户，如有不付每天按千分之三利息计算；如乙方发生质量、安全、拖欠农民工工资、材料及租金欠款等行为，甲方可视情况有权终止或解除合同，已完工程量结算，按实际发生的三分之一结算。

上述协议签订后，岐山公司进场施工并进行了相关工程施工。期间，岐山公司与中东公司因工程施工相关事宜发生分歧，后未继续施工。2018年5月4日，中东公司代表丁卫星，歧山公司代表李明友，在园区住建局、张码派出所、祥霖美丰的协调下，达成调解协议。约定：1.原辅包完成工程量中，丁卫星做的工程为水电消防、屋面、门窗、雨棚、楼地面、油漆、内外墙涂料仿真石漆、其余为李明友完成（其中部分材料由丁卫星提供，以侯仁山签字确认）；塔吊和钢管租赁由李明友承担至2017年12月31日，其余由丁卫星负责，按去年底结算方式为辅，最终以业方审计为准。2.措施费按工程量比例分摊。规费、税费等也按比例分摊。3.双方商定的工程量（暂定基数为800万元）结算表要交由业主代表核准才有效，业主方结算支付工程款给中东公司时，扣除工人工资约35万元，部分材料商的材料款约50万元，由丁卫星签字确认的为准，多余部分款项直接由丁卫星优先支付给陆明飞（李明友借陆明飞30万元），如仍有剩余款直接支付给李明友。4.污水池除外墙油漆、不锈钢扶手、门窗、池外铁爬梯、水电消防、潜水泵、检查井除外，其余部分工程量归李明友完成，按去年底结算方式为辅，最终以业方审计为准。5.厂区南北临时主干道由业主一次性补助给李明友4万元。6.后三栋车间李明友做了一栋（固体除草剂车间）土方开挖，扎钢筋笼子、淘桩、洗桩，按实际工程量计算。8.自本次协调会签订生效后三日内往来帐目的对帐和工程量的核定，由李明友委派侯仁山与丁卫星委派的张汉新具体执行，最终由丁卫星、李明友二人签字确认。9.丁卫星与李明友签订的三栋车间劳务合同作废，李明友在丁卫星处的70万元借条也作废，丁卫星向法院提出撤诉申请。10.工地上李明友的钢材、木材等材料由李明友自行处理，丁卫星不得阻碍。11.商品混凝土款由李明友自行处理。12.李明友出具的25万元和50万元的借款借据作为丁卫星支付给李明友的工程款。13.2017年2月12日至2017年12月31日期间的项目部管理人员工资、水电费由双方各承担一半，其余费用与李明友无关。14.此协议会签生效后，李明友班组以前所发生的工地阻挠施工、举报等责任及工程进度及质量等一并给予豁免，李明友以后也不得再发生类似事件。

2019年1月7日，江苏省华厦工程项目管理有限公司对祥霖美丰已经完工的相关建设工程进行了结算审核。涉案污水池工程价款为2015478.88元，其中土建工程价款为1972446.35元；原辅包工程价款为9868348.3元，其中土建工程价款为8885606.61元。合计10858052.96元。对审核的工程价款，祥霖美丰、中东公司及工程造价咨询部门均盖章确认。

2019年1月22日，岐山公司诉至一审法院。

一审审理中，关于涉案工程结算价款，岐山公司陈述污水池、原辅包工程总造价10858052.96元。《调解协议书》中对中东公司所做工程量进行了明确约定，其余部分为岐山公司完成。按审计报告，中东公司在污水池、原辅包工程所做工程款为1457194.5元，岐山公司施工价款为9400858.46元。岐山公司另提交了以审计报告审定的数量、单价编制的总价汇总表。中东公司对该汇总表表示不认可，岐山公司施工的污水池、原辅包工程总价为8269875.35元，另未扣除税费、管理费，对此在反诉中提出。中东公司也提交了上述工程的结算明细，岐山公司对此也未予认可。

关于钢材调差，岐山公司陈述其对约定的钢材价格和审核报告的钢材价格进行对比，钢材调差总价为495668.91元。岐山公司另提交了钢材销售清单及钢材调差汇总表等证据。中东公司表示不予认可，岐山公司提交的钢材销售清单中已经明确以甲方审定为准。

关于岐山公司主张固体除草剂车间工程款及补助款4万元，其陈述，根据《调解协议书》约定，岐山公司施工了固体除草剂车间的土方开挖，扎钢筋笼子、淘桩、洗桩。岐山公司按当时实际施工的工程量计算工程价款为331647.29元。该部分包含在联营协议约定的增项范围内及《调解协议书》第6条约定的事项。中东公司表示：《调解协议书》第6条是在派出所进行的调解，其公司代表以为后三栋车间在其施工范围，所以认为，如果审计报告确定了，其可以给付该工程款，但后来核查该项目不在其施工范围，所以岐山公司主张的补助款4万元，与其无关，且该4万元是岐山公司与中东公司为建设方设定的义务，未得到建设方的同意，故不存在其给付的理由。祥霖美丰表示，岐山公司确实进行了固体除草剂车间施工，但具体施工量不清楚。岐山公司与中东公司争议的工程项目，在审计报告中没有体现。三栋车间的施工不是由中东公司承包的，是由其他单位承包的，对于这部分施工造价，审计还没有出来。对于岐山公司主张4万元的补助，其认可中东公司意见。

关于中东公司付款，其向一审法院提交付款《800万元明细》。内容为：1.应付管理费、税金800万元×6.04%＝483200元；2.应付中东公司管理费800万元×6.5%＝52万元；3.2018年春节前实际支付岐山公司4299000元；4.2018年春节前替岐山公司付工人工资及材料费1518391元；5.2018年5月4日签订《调解协议书》后，中东公司代岐山公司支付退场后外欠合同债务1172717元。以上付工程款7993308元（暂定800万元）。岐山公司对中东公司上述主张的付款的1－3项无异议；对第4项中付款65000元、第5项中付款156940元不认可，认可的金额为7771368元。

对于双方就付款金额形成的分歧，双方曾进行过对帐，但未形成一致。岐山公司表示就调解协议中明确的800万元，当时是匡算的，中东公司表示其提交的付款明细数额也为800万元，仅有几千元出入。

关于中东公司反诉，其陈述，根据其提交的工程量汇总表，确认岐山公司完成的工程量为8269800元。2017年2月23日，岐山公司向中东公司承诺，岐山公司违约应按未做部分工程量的1.3倍计算违约金。中东公司根据调解协议等材料核算，岐山公司从中东公司多领1254100工程款，并应承担未做部分776400元的违约金。中东公司就所提反诉，提交了双方的《调解协议书》、工程量汇总及岐山公司出具的承诺。岐山公司认为，《调解协议书》并不能证明其应向中东公司返还工程款及利息。中东公司目前尚欠其工程款；汇总表来源于审计报告，但对其关联性有异议；对于承诺书，如果涉案联营协议是违法分包，不存在违约金。违约金计算的基础是分割工程量，中东公司没有证据证明岐山公司与其进行工程量分割，另在《调解协议书》中，中东公司已明确放弃对工程进度要求追究责任。

一审法院认为，本案有以下主要争议焦点：1.涉案《工程内部联营协议书》的效力；2.关于涉案工程价款、岐山公司主张钢材调差款、固体除草剂车间工程款及补助款4万元、中东公司已付款项、应支付工程款及岐山公司主张利息的认定。3.祥霖美丰应否承担岐山公司所主张的责任。

关于涉案《工程内部联营协议书》的效力，中东公司与祥霖美丰签订的《建设工程施工合同》约定，本工程必须自行完成，不准转包或擅自分包。合同法规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。国家住建部关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定，“施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转包给其他单位或个人施工的”，属于违法转包；“施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的”，属于违法分包。合同履行中，中东公司未经工程发包方的许可，擅自与岐山公司签订《工程内部联营协议》，以内部联营的方式，将涉案工程中的原辅包、污水池工程项目的所有图纸内工程量、含增项工程量，发包给岐山公司施工。中东公司的行为不仅违反了合同的约定，也违反了上述法律及住建部的相关规定，故涉案《工程内部联营协议书》无效。因涉案工程已全部竣工并经审计，岐山公司与中东公司就施工应结算的相关事项达成《调解协议书》，双方可依约进行相关的结算。

关于岐山公司承接涉案工程价款的认定。根据审计报告，涉案原辅包、污水池的土建工程价款为10858052.96元。中东公司主张岐山公司实际完成的工程价款为8269875.35元，岐山公司主张完成的工程价款为9400858.46元。双方对各自主张，均提交了相关计算明细。其中岐山公司提交的计算明细以涉案审计报告核定的数量及单价为基础，且计算软件与审计报告采用的为相同的软件，结合《调解协议书》中约定的未施工项目及以业主审计为准，应当采信岐山公司的主张，即岐山公司所施工的原辅包、污水池的土建工程价款为9400858.46元。

关于岐山公司主张钢材调差款，虽然其提交了钢材销售清单，但该清单形成于其与中东公司所签订的《调解协议书》之前，协议中对钢材调差并无约定，且有关工程价款的结算，最终以业主审计为准。因此，岐山公司的该项主张不能成立，不予采信。

关于岐山公司主张固体除草剂车间工程款及补助款4万元，有关固体除草剂车间工程并不在联营协议约定的施工范围内，而由祥霖美丰另行发包给案外人施工，且所涉工程尚未进行审计确认，故岐山公司该项主张，依据不足，本案不予理涉。另岐山公司还主张4万元补助，实为其与中东公司约定的为建设方设定的义务，而所订协议既无建设方有效签字，之后也未得到祥霖美丰的追认，故该项主张依据也不足，本案不予理涉。

关于中东公司已付款项、中东公司应支付工程款及岐山公司主张利息的认定。岐山公司在提交的诉状中自认中东公司已经实际支付800万元，之后，岐山公司先将收款数额变更为792万元，后再将收款数额变更为6768168元。虽然岐山公司与中东公司在案件审理过程中进行了对帐，但因存在分歧，中东公司并没有认可岐山公司主张的数额，且岐山公司并没有相反的证据推翻其原来自认的数额。因此，对于岐山公司主张所付款项形成的差额，应由岐山公司自行承担后果。所付的款项，仍应按岐山公司诉状中自认的800万元进行确认。岐山公司所施工的原辅包、污水池的土建工程价款为9400858.46元，减去中东公司实际支付800万元，中东公司还应当向岐山公司支付工程款1400858.46元。对于岐山公司主张的利息，有关其与中东公司的结算，所签订的《调解协议书》仅是约定最终以业主审计为准，并未约定付款的时间及利息标准，故岐山公司主张利息的起算时间及标准，没有事实依据。中东公司应承担的利息可自岐山公司提起诉讼时，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于岐山公司主张祥霖美丰在欠付工程款范围内承担连带责任。涉案工程虽由祥霖美丰建设，但其与岐山公司并未签订合同，基于合同相对性，祥霖美丰并不负有承担责任的义务，故岐山公司该项主张，一审法院不予支持。

关于中东公司提出的反诉，其反诉主要理由是歧山公司违反协议约定构成违约。一审法院认为，中东公司违反与祥霖美丰签订合同的约定，擅自将涉案的原辅包、污水池的土建工程，发包给岐山公司施工，其与岐山公司所签订的协议无效，有关违约责任的约定也应属无效。此外，岐山公司施工的工程价款为9400858.46元，中东公司所付款项为800万元，尚余1400858.46元没有支付，并不存在岐山公司多领工程款的情形，也不应承担违约责任，故中东公司反诉主张，依法不应予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出一审判决：一、中东公司于判决生效后十日内，向岐山公司支付工程款1400858.46元及利息（以1400858.46元为基数，自2019年1月22日至给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回岐山公司其他诉讼请求；三、驳回中东公司全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26774元，财产保全费5000元，合计31774元，由中东公司负担22408元，岐山公司负担9366元。反诉案件受理费11522元，由中东公司负担。

二审中，中东公司向本院提供：1.中东公司上诉后，祥霖美丰委托的监理公司出具的关于案涉两项工程岐山公司停工后由中东公司完成的工程量清单及中东公司自行统计的工程造价明细，该清单所列项目与《调解协议书》确认的丁卫星所施工程项目有重合但不完全相同，证明《调解协议书》确定的中东公司的部分施工量，一审法院计入了岐山公司的工程量，《调解协议书》的记录有误差；2.中东公司自行统计的由其实际施工、但被一审法院计入岐山公司工程款的工程造价明细计1064162.75元（数额均来源于审计报告），证明该部分不应计入岐山公司工程款；3.在案涉原辅包和污水池工程中，由中东公司所施工程项目对应的相关合同及付款凭证，证明中东公司在岐山公司停工后由中东公司继续施工的事实及相关款项的支出；4.李明友从丁卫星借材料明细、丁卫星从李明友处借材料明细、李明友出具的借据若干，证明岐山公司应偿还给中东公司的钢材款；中东公司代李明友支付的管理人员工资明细，证明中东公司支付工人工资622660元，根据协议约定双方各付311330元，加上陈威资料员费用3300元，扣减李明友支付的132250元，岐山公司还需支付182380元；5.2015年度第三季度中东公司所得税明细及相应发票，证明岐山公司按照《调解协议书》第2条的约定按比例分摊，超过800万元的部分按照6.04%计取16300元。

岐山公司对中东公司前述所举证据质证称：对证据1和证据3因不属于新证据，故不予认可，且一审中中东公司提出的抗辩意见和反诉状中均未涉及该部分内容，二审法院不应予以审查；证据2中的内容与双方所签《调解协议书》所约定内容明显冲突，不应予以采信；对证据4明细表不予认可，该部分的材料款双方均已结清并包含在上诉人“已付800万元工程款明细”中，故《调解协议书》第八条没有涉及，仅仅约定李明友将自己的建筑材料取回，上诉人需提供其已付800万元凭证及其反诉的材料款不在该800万元内，才可达到其举证目的；对工资明细因系中东公司自行制作，不予认可；对证据5中的所得税缴纳明细和纳税申报表均系中东公司自行制作，不予认可，企业所得税按照相关法律应由上诉人自行承担，双方约定的管理费是违法的，被上诉人不应负担，至于被上诉人应承担的规费应由上诉人提供实际发生时的票据进行结算；对证据5中的3份发票真实性认可，但不认可关联性。

祥霖美丰对中东公司前述所举证据质证称：证据1中的监理公司的印章属实，但对证据中的内容和证明目的不清楚，对证据3中的内容亦不清楚。

本院审查，中东公司所举证据1系证人证言，且该清单中仅有项目名称，且无法反映是否与双方签订的《调解协议书》中确定的内容存在误差，故不予采信；证据2系中东公司自行统计，可作为当事人陈述，而非证据；证据3中的大部分合同要么是在双方签订的《调解协议书》中已确认为丁卫星施工量，要么是与案涉两项工程无关的其他工程（如质检楼、新建厂房、危险品仓库），均与本案争议工程无关，不予采信，仅有一份丁卫星于2018年2月27日与陆明飞签订的《原辅包仓库瓦工未完工程施工协议》及银行电子回单，虽然约定了清包工承包范围包括：“内外墙挂钉、挂网（钢丝网、网格布）、灰饼、梁柱粉刷（与墙体平的）、窗框门框粉刷、楼梯踏步粉刷、室内地坪（一层20cm厚）含切缝、屋面灰饼、防水面层砼保护层、散水坡（函铺垫石子土层夯实）、内墙水泥砂浆踢脚线”，但因中东公司所主张的异议项目：天棚抹灰和砌块墙钢丝网加固，并不包含在内，且该合同形成于双方《调解协议书》之前，即在争议双方确认各自工程范围前，丁卫星与陆明飞的合同已然实际履行，并非是双方确认后新增部分，故中东公司仅凭该合同及银行电子回单不足以证明其证明目的；对证据4中的借材料明细表因无当事人签章确认，不予认定，对其中的借条因均形成于双方签订《调解协议书》之前，中东公司对该部分材料未予处理且不包含在其支付的800万元工程款一事，未举证证明，故本院采信岐山公司的质证意见；对证据5因不能达到其举证目的，不予采信。

本院经审理确认一审法院查明的事实。

二审另查明，祥霖美丰（发包人）与中东公司（承办人）签订的《建设工程施工合同》第三部分专业条款第26.1约定……以上进度款按各幢建筑单位施工、完工节点予以支付，每月月底前上报付款申请。其余工程款工程竣工一年内付至75%，工程竣工二年内付至85%，工程竣工三年内付至95%；余额5%作为质保金，质保金待工程全部竣工满四年年后30天内付清（无息）……

2018年7月30日案涉工程竣工；2018年8月10日，案涉工程经过竣工验收。

二审中，中东公司对其在原辅包和污水池工程上应得工程款的异议主要在于：土建工程包括主体结构和二次结构，其认为岐山公司仅完成了主体结构，而二次结构（比如门窗、内外墙涂料、天棚抹灰、地坪等）都是中东公司完成，所以一审法院判决给岐山公司土建工程款中的墙、柱面装饰与隔断、幕墙工程中的墙面一般抹灰和砌块墙钢丝网加固，天棚工程中的天棚抹灰及相应的综合脚手架、满堂脚手架、电梯井脚手架、垂直运输、大型机械设备进出场及安拆、安全文明施工费、规费应计入中东公司的工程款。岐山公司对此不予认可，主张二次结构中的大部分项目均是其施工。二审中，对岐山公司的应得工程款的审查，双方一致认可，由中东公司举证证明其施工范围及对应价款，然后从审计价中予以扣减得出岐山公司工程款。

二审中，双方认可以下事实：2018年5月4日签订《调解协议书》中确认的工程量，不仅是对当时已完成工程量，还包括对签订《调解协议书》后仍需继续施工的部分、从项目名称上对双方各自的施工范围进行的确定；争议的原辅包工程和污水池工程是中东公司和岐山公司实际完成，无第三方承包。岐山公司陈述，2017年12月2日，丁卫星与李明友就案涉工程发生肢体冲突，李明友受伤后，岐山公司所施工程停工，《调解协议书》签订后岐山公司退场。中东公司陈述，其与岐山公司签订的《工程内部联营协议书》中约定的管理费指的是岐山公司挂靠中东公司施工所需缴纳的管理费。

一审中，岐山公司陈述，对于《调解协议书》第二条约定的措施费、规费和税费已经进行分摊，相应的税收和规费由岐山公司承担，岐山公司在收到工程款后，向中东公司开具发票，两个独立法人各自纳税；对于已收取工程款部分其还没有开具过发票，但中东公司已将开票中包含的税金予以扣减。

一审中，中东公司提交其付款800万元明细如下：1、应付管理费、税金800*6.04%=48.32万元；2、应付中东公司管理费800*6.5%=52万元；3、2018年春节前实际支付岐山公司429.9万元；4、2018年春节替岐山公司支付工人工资及材料费151.8391万元；5、2018年5月4日签订协议后，中东公司代岐山公司支付退场后外欠债务合同117.2717万元，至2018年5月4日止以上付工程款799.3308万元（暂定800万元）。岐山公司一审中对该付款明细发表意见称：从该明细第一项和第二项应付的管理费和税金，中东公司承认包含在岐山公司主张的工程款里，对这两项我方没有异议……其认可收到中东公司支付的工程款为676.8168万元，加上税金、管理费100.32万元，总计其认可777.1368万元，但是被中东公司暂扣了全部的管理费和税金。

本院认为：本案争议焦点为：一、就案涉工程，岐山公司的应得工程款数额（包括争议项目施工人的认定、工程款总额应否扣除税费、规费20.63万元、管理费22.2万元及质保金41.35万元、岐山公司应否支付借用的材料36万元）；二、中东公司目前是否超付工程款（包括中东公司有无为岐山公司超付工人工资7.85万元、机械材料费24.42万元）。三、中东公司是否有权向岐山公司主张违约责任。

一、关于岐山公司主张的工程款。第一、中东公司上诉请求，在一审判决认定为岐山公司工程款中，将中东公司施工部分计入在列，属于中东公司的工程款应为2588179.78元。为此其二审中提供了负责人丁卫星于2018年2月27日与陆明飞签订的《原辅包仓库瓦工未完工程施工协议》及银行电子回单，但前述施工协议系复印件，岐山公司对该证据并不认可，虽然存在中东公司向陆明飞的汇款凭证，但陆明飞施工项目中是否包含天棚抹灰及砌块墙加固这两道工序、及相应的施工面积，中东公司并未提供施工及结算的具体证据，故对其前述证据的证明目的不予采信。根据双方在二审中一致认可由中东公司举证证明其施工范围，进而认定岐山公司的应得工程款，因中东公司举证并不充分，故对中东公司主张的一审判决将其施工的部分工程款计算入岐山公司的工程款的理由不予采信。第二、中东公司主张按照双方之间的《工程内部联营协议书》中的约定，岐山公司应缴纳的管理费按照6.5%计取。对此，如一审法院的阐述，因双方之间的《工程内部联营协议书》系无效合同，中东公司陈述协议书中关于6.5%的管理费系挂靠管理费，故关于管理费的约定亦属违法，中东公司要求从岐山公司的工程款中扣减管理费22.2万元无法律依据，不予支持。第三、中东公司主张岐山公司的工程款中还应扣减其应承担的税费20.63万元，但从其二审提供的税票并不能看出与案涉工程及岐山公司施工的关联性，且从中东公司一起提供的800万元明细中已经载明，中东公司已扣减了岐山公司的相关税费，故对其主张岐山公司还需支付其20.63万元的税费缺乏事实依据，不予支持。第四、关于中东公司主张岐山公司应承担的材料款。因审理中其仅提供了其自行统计的“双方借用材料的统计表”及李明友出具的借条，但统计表未经任何人确认，而李明友出具的借条均发生于双方签订《调解协议书》签订前，该调解书中亦对李明友出具的借条、相关建筑材料及材料款进行了处理，故中东公司主张岐山公司所得工程款应再扣减“借用的材料款”缺乏事实依据。同理，因中东公司主张岐山公司应承担的工人工资和机器材料费亦因证据不足，不予支持。第六、关于中东公司主张岐山公司的所得工程款中应扣减质保金41.35万元。虽双方在《工程内部联营协议书》明确约定，承包工程决算按本工程大合同（即中东公司与祥霖美丰之间的合同）约定及招标文件执行，而大合同中明确约定工程款的5%作为质保金，待工程全部竣工满四年后30天付清……但因案涉《工程内部联营协议书》系无效合同，其中关于质保金的付款期限的约定亦属无效，合同条款无效视为没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项的规定，因案涉工程经竣工验收之日起已满二年，故中东公司要求从岐山公司的应得工程款中扣留5%的质保金无法律依据，不予支持。

二、关于中东公司是否有权向岐山公司主张违约责任。因双方在2018年5月4日《调解协议书》明确约定，岐山公司施工负责人李明友施工所发生的工地阻挠施工、举报以及工程进度、质量等责任一并给予豁免。该协议书系双方真实意思表示，合法有效，故中东公司又以岐山公司未按约定履行义务为由主张违约责任，违背双方达成的免责条款，一审法院未予支持于法有据。

综上，上诉人中东公司的上诉理由及上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17408元，由上诉人江苏中东建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江东新

审 判 员　张兆宇

审 判 员　邹艳萍

二〇二〇年九月二十一日

法官助理　周　丹

书 记 员　李　戎