某某、菏泽中鼎置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省成武县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁1723民初52号

原告：***，男，1977年1月10日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。

委托诉讼代理人（特别授权）：范士景，山东元邦律师事务所律师。

被告：菏泽中鼎置业有限公司，住所地：山东省巨野县龙堌镇327国道北与西环路交叉口，统一社会信用代码：91371724573909035J。

法定代理人：许斐，总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：许福才，该公司员工。

委托诉讼代理人（特别授权）：秦绪敬，菏泽开发丹阳法律服务所法律工作者。

第三人：菏泽亿安建筑工程有限公司，住所地：山东省菏泽市牡丹区曹州西路199号，统一社会信用代码：913717000629848187。

法定代理人：张福强，执行董事。

委托诉讼代理人（特别授权）：李斌，该公司员工。

委托诉讼代理人（特别授权）：施乾义，山东雷泽律师事务所律师。

原告***与被告菏泽中鼎置业有限公司（以下简称菏泽中鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案。2021年1月21日，被告菏泽中鼎公司申请追加菏泽亿安建筑工程有限公司（以下简称菏泽亿安公司）为本案第三人参加诉讼，本院予以准许。本院依法适用普通程序对本案公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人范士景，被告菏泽中鼎公司委托诉讼代理人许福才、秦绪敬，第三人菏泽亿安公司委托诉讼代理人李斌、施乾义均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令被告菏泽中鼎公司向原告支付工程款5396745.04元及利息（自2016年6月22日起至实际付清工程款之日止，以5396745.04元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2、涉案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：菏泽昶泰房地产开发有限公司开发了位于成武县项目。2013年10月30日，案外人武振国借用菏泽亿安公司的资质与菏泽昶泰房地产开发有限公司（以下简称菏泽昶泰公司）签订《建设工程施工合同》一份，承包府东佳苑2＃、3＃、4＃住宅楼建安工程，工程范围：建筑安装施工图纸、招标书等全部内容（所有门窗、内外墙涂料、外墙保温、卫生洁具和拖布池甩项），该合同约定的工程价款暂定约965万元，待竣工后据实结算，合同还约定了其他事项。合同签订后，合同项下工程由***作为实际施工人组织施工，全部由其垫资进行建设。原告施工过程中，菏泽昶泰公司陆续不能如期支付工程款，施工陷入困境。2014年7月9日，菏泽昶泰公司与被告菏泽中鼎公司签订转让协议，将涉案工程整体转让给被告菏泽中鼎公司，原告继续按原合同进行施工，涉案工程款项由被告直接支付给原告，2＃、3＃、4＃住宅楼地基基础工程和主体工程均由原告独立施工完成。2016年5月份，因被告不及时支付工程款，原告被迫停止施工并撤离施工现场，被告接收、控制涉案工程，涉案工程仅有部分穿线工程未完工。后被告对工程甩项（所有门窗、内外墙涂料、外墙保温、卫生洁具和拖布池）另行与案外人许怀兴签订合同予以施工建设。被告作为发包人进入下一道工序进行施工，证明被告之前已经实际占有使用了原告施工的建设工程，根据2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，应视为被告对工程质量的认可，可以认定构成“擅自使用未经竣工验收建设工程”。现该项目已全部建成并对外销售多时，被告擅自使用涉案工程，视为质量合格、验收通过，被告支付工程款的条件已经成就，故被告应自2016年6月22日作为最后时间节点支付涉案工程款，欠付工程款利息自该日起依据《建设工程施工合同》第三部分专用条款47.2约定按中国人民银行发布的同期贷款利率的三倍（其中，自2016年6月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期贷款利率的三倍计付利息，自2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的三倍计付利息）支付。菏泽广联达工程咨询有限公司作出的菏广鉴字［2019］002号工程造价鉴定意见书，涉案工程款鉴定结论为：2＃楼3921799.56元、3＃楼3921799.56元、4＃楼4504545.92元，合计12348145.04元，被告在成武县人民法院（2017）鲁1723民初2645号案中举证亿安公司为被告开具4830000元建筑业发票一组，发票上应缴的税款（税率3.53%）共计170499元均是原告缴纳的，故涉案工程款应包括直接费、税金等在内共计12348145.04元，应由被告支付原告。原告认可领取涉案工程款6951400元（不包含武振国领取300000元和计取借款利息348968元，即7600368-300000-348968＝6951400元），因武振国领取该300000元未交于原告，被告一方面欠付原告工程进度款，一方面又为原告担保借款，原告支付高息，被告的违约行为要原告来承担不利后果，违反了“行为人不得从其违法行为中获益”的法律原则，故借款利息348968元，原告不应支付，扣减原告认可的6951400元，诉请被告支付工程款5396745元。鉴定费142785元，已由原告支付，涉案施工合同无效主要是被告等未办理招投标手续、建设用地许可证、建设规划许可证、施工许可证等造成的，其应承担大部分过错责任，故鉴定费应由被告承担。

被告菏泽中鼎公司辩称，1、涉案工程未经竣工验收合格，不应向原告支付工程款。2、我公司与第三人签订的《建设工程施工合同》，其项目经理是武振国，与***不具有合同关系，***不具备本案的诉讼主体资格。3、我公司对涉案工程没有擅自使用，不存在擅自使用未经竣工验收建设工程的问题。4、涉案工程存在质量问题，我公司保留追究有关人员法律责任的权利。

第三人菏泽亿安公司陈述称，1、2013年10月30日，菏泽昶泰公司与菏泽亿安公司签订《建设工程施工合同》，当日，菏泽亿安公司与武振国签订《菏泽亿安建筑工程有限公司工程项目承包合同》，2013年11月1日，武振国与菏泽市第三建筑工程公司签订《成武县南鲁镇府东佳苑建设工程劳务施工承包合同》。2014年10月份，菏泽亿安公司、菏泽昶泰公司、菏泽中鼎公司签订府东佳苑《建设工程施工合同》补充协议。因涉案工程没有取得建设工程规划许可等合法手续，涉案《建设工程施工合同》及补充协议等无效。2、武振国不是菏泽亿安公司的工作人员，其是山东菏建建筑集团有限公司的职工，武振国借用菏泽亿安公司的建筑资质，菏泽亿安公司是建筑资质被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人。武振国签订合同后，又将劳务分包给了菏泽市第三建筑工程公司，菏泽亿安公司收到工程款后，按照武振国与菏泽亿安公司签订的合同约定均将工程款支付给了武振国。3、菏泽亿安公司与菏泽昶泰公司、菏泽中鼎公司签订补充协议后，菏泽中鼎公司也未能按合同约定补齐应当支付的工程款，加上涉案项目未取得合法建设手续，以上诸多原因致使工程建设无法正常施工。菏泽亿安公司更是认识到施工合同及补充协议均是无效合同，菏泽亿安公司就退出了涉案工地。之后，菏泽中鼎公司将工程直接交给***施工，与***直接发生施工合同关系，后来***没有施工完又退出了涉案工地，菏泽中鼎公司又将剩余工程承包给其他人继续施工，至今涉案工程也没有竣工验收合格。亿安公司与***没有任何关系，根本不认识***，更没有发生过任何经济交往，***直接承建菏泽中鼎公司的工程，菏泽中鼎公司直接将工程款支付给了***。综上所述，菏泽亿安公司在本案中不承担工程款支付责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下，2013年10月30日，经案外人武振国联系，第三人菏泽亿安公司(项目经理武振国）作为承包方与发包方菏泽昶泰公司签订建设工程施工合同，承包了成武县南鲁镇府东佳苑2#、3#、4#住宅楼建安工程，约定合同价款暂定960万元，待竣工后据实结算。合同签订后，原告***作为实际施工人组织人员按照上述合同进行了施工，并将部分劳务分包他人施工。2014年7月9日，菏泽昶泰公司与被告菏泽中鼎公司签订转让协议，菏泽昶泰公司将涉案工程整体转让给被告菏泽中鼎公司，原告继续按原合同进行施工。2016年5月份，在涉案工程未完工的情况下，原告停止施工，后撤离施工现场。2016年11月10日，菏泽中鼎公司将涉案工程中的供配电照明系统及护栏扶手安装工程发包给案外人许怀兴施工。

2017年10月9日,原告***以菏泽昶泰公司、菏泽中鼎公司、菏泽亿安公司为被告就涉案工程向本院提起民事诉讼，要求被告菏泽中鼎公司支付涉案工程款及停工损失7,117,189.11元、被告菏泽亿安公司支付工程款49,500元，案号为（2017）鲁1723民初2645号，后原告撤回对被告菏泽昶泰公司的起诉。案件审理过程中，原告申请对其实际施工的工程量及工程价款给予司法鉴定，本院技术室委托菏泽广联达工程咨询有限公司进行了鉴定，2019年3月28日，菏泽广联达工程咨询有限公司作出菏广鉴字[2019]002号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：工程结算价款：2#楼3,921,799.56元、3#楼3,921,799.56元、4#楼4,504,545.92元，合计12,348,145.04元。该鉴定结论预（结)算书显示2#、3#楼单栋土建、装饰、安装直接费为3,274,448.11元，4#楼土建、装饰、安装直接费为3,756,164.33元，合计10,305,060.55元，原告支付鉴定费142,785元。

2019年7月30日，本院作出（2017）鲁1723民初2645号民事判决，被告菏泽中鼎公司、菏泽亿安公司均不服提起上诉，菏泽市中级人民法院审理后认为，涉案建设工程施工合同无效且未进行竣工验收不能确定涉案工程是否合格，故而无法确定依据无效合同建造的建筑产品是否有价值，建设工程的价值无法体现，***在此情况下主张工程款没有法律依据。***可待有新的证据后，另行主张权利。2020年4月1日，菏泽市中级人民法院作出（2019）鲁17民终3806号民事判决，撤销本院（2017）鲁1723民初2645号民事判决，驳回***的诉讼请求。

关于原告已领取工程款的问题，（2017）鲁1723民初2645号案件审理过程中，经庭审质证及双方对账确认，双方无争议的原告已收到的工程款数额为5,689,300元，有争议的案外人武振国签名的借（领）条中的60万元，武振国陈述其中30万元为其个人向昶泰公司法定代表人徐景东的借款，另30万元为返还涉案工程的保证金。本院认为，武振国已自认30万元系其向徐景东的借款，应为另一法律关系，权利人可另行主张权利；另30万元的借（收、领）条中均注明为涉案工程的工程款，且原告也未提供证据证明是返还的工程保证金，应认定该30万元为涉案工程款。另外，原告在施工过程中多次向被告及其工作人员借款，因部分借款存在提前扣除利息的情形，根据原告认可及被告提供的转账凭证，本院确认，原告借款的本金数额为1,462,100元，原告认可借款折抵工程款，被告亦认可借款为预付工程款，但双方对利息产生分歧，原告认为到付款节点时，借款即应转为工程款，不应再计算利息，但双方均未提供证据证明付款节点的具体日期，因涉案工程原告已于2016年5月份停工，2016年11月10日，被告菏泽中鼎公司将涉案工程中的供配电照明系统及护栏扶手安装工程发包给案外人许怀兴施工，本院认定2016年11月10日为被告菏泽中鼎公司转移占有涉案工程之日，之后不再计算借款利息，因上述借款利率均高于年利率24%，且被告提前扣除部分借款的利息，故应以实际转款数额1,462,100元为基数，按年利率24%计算借款利息至2016年11月10日，按上述方法计算借款利息为457,539元，借款本息共计1,919,639元。综上，本院认定原告已领取涉案工程款（包括借款本息折抵）7,908,939元。

另查明，被告菏泽中鼎公司未取得涉案工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，原告***亦未取得相应的施工资质。涉案工程的基础分部和主体分部经验收符合要求，但未进行竣工验收。被告在涉案工程所在小区设立了“府东佳苑选房接待中心”，对楼房进行销售，并有部分住户入住。

本院认为，被告菏泽中鼎公司未取得涉案工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，原告***亦未取得相应的施工资质，故涉案建设工程施工合同为无效合同。虽然涉案建设工程施工合同无效，涉案工程也未经竣工验收，无法确定建筑产品的质量是否合格，但毕竟原告的劳务费用和建筑材料费用已经物化到建设工程中，理应获得相应的补偿，对原告物化在涉案工程中的直接费用，发包人应折价返还。关于菏泽广联达工程咨询有限公司出具的菏广鉴字[2019]002号工程造价鉴定问题，被告及第三人虽提出异议，但未提供足以推翻该鉴定的反驳证据，本院认为，该鉴定系本院技术室依法定程序委托具有相应资质的鉴定机构对专门性问题作出的鉴定结论，该鉴定结论客观、真实、合法，且该鉴定结论不包括原、被告确认的原告未施工部分，本院依法确认该鉴定的真实性、合法性。该鉴定结论显示，涉案工程的工程结算价款为12,348,145.04元，直接费为10,305,060.55元。该鉴定结论明显高于合同约定的工程价款（约965万元），且原告***不具备相应的施工资质而承揽建设工程，违反法律的强制性规定，具有较大过错，根据无效合同折价补偿及“任何人不得从其违法行为中获利”的法律原则，避免基于无效的建设工程施工合同可获得比有效合同更高的价款，被告应折价返还原告物化在涉案工程中的直接费用，即10,305,060.55元，扣除原告已领取的工程款7,908,939元，被告菏泽中鼎公司仍应支付原告工程折价补偿款2,396,121.55元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因无效合同自始没有法律约束力，涉案合同无效，合同中约定的利息计付标准亦无效，原告主张的工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。2016年11月10日，被告菏泽中鼎公司将涉案工程中的供配电照明系统及护栏扶手安装工程发包给案外人许怀兴施工，本院认定2016年11月10日为被告菏泽中鼎公司转移占有涉案工程之日，即涉案工程交付之日，依据上述法律规定，原告主张的欠付工程款利息应从2016年11月10日起开始计算。因被告拖欠原告工程款引起本案诉讼，原告为此向鉴定机构交纳鉴定费系原告支出的合理必要费用，属于原告的损失部分，应由被告承担。菏泽市中级人民法院作出的（2019）鲁17民终3806号民事判决书中明确，***可待有新的证据后，另行主张权利，原告在本案审理过程中提供了新的证据，其起诉不属于重复起诉，故对被告辩称原告的起诉属于重复起诉的理由，本院不予采信。

综上所述，原告诉请部分正当，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项、第十七条、第十八条规定，判决如下：

一、被告菏泽中鼎置业有限公司于判决生效后十日内给付原告***工程折价补偿款2,396,121.55元及利息（以2,396,121.55元为基数，自2016年11月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告菏泽中鼎置业有限公司于判决生效后十日内给付原告***鉴定费142,785元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费55,395元，由原告***负担26,475元，被告菏泽中鼎置业有限公司负担28,920元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。

审　判　长　　张　旭

人民陪审员　　朱岱亚

人民陪审员　　王福云

二〇二一年十二月三日

书　记　员　　张思琦