菏某某置业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁17民终1024号 上诉人（原审被告）：菏***置业有限公司，住所地：山东省巨野县龙堌镇327国道北与西环路交叉口。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，***人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1977年1月10日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：***，山东元邦律师事务所律师。 原审第三人：菏泽亿安建筑工程有限公司，住所地：山东省菏泽市牡丹区曹州西路199号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 上诉人菏***置业有限公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人***及原审第三人菏泽亿安建筑工程有限公司（以下简称亿安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**县人民法院(2021)鲁1723民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将案件发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。（一）***不是本案的实际施工人。首先，实际施工人必须有实际施工的行为。本案中，亿安公司与***签订了项目承包合同；***与菏泽市第三建筑公司签订了建筑工程劳务施工承包合同，***在一审时并未提交有效证据证实其参与了建设工程承包合同的签订以及为涉案工程的建设购买材料。因此，***没有实际施工的行为，不是本案的实际施工人。其次，退一步讲，即使***有施工行为，其也不能突破合同相对性向上诉人主张权利。本案中，菏泽昶泰房地产开发有限公司与亿安公司就涉案工程签订了《建设工程施工合同》，后上诉人受让涉案建筑工程，并与菏泽昶泰房地产开发有限公司、亿安公司签订了补充协议，约定菏泽昶泰房地产开发有限公司、亿安公司签订的建设工程施工合同继续有效，并由上诉人履行甲方的权利和义务。2016年6月6日，***还提供了加盖亿安公司发票专用章的发票。同时，亿安公司一直表示并未出借资质给***。因此，上诉人的真实意思表示是与亿安公司建立建设施工合同，与***并无建立合同的本意，***无权就实际施工人的身份突破合同的相对性，向上诉人主张权利。（二）原审对已支付工程款的数额认定错误。1、案外人***于2013年12月3日向***借款50万元，2014年1月28日借款20万元。后双方协商同意以涉案的三层工程款中扣除40万元折抵***借***的借款，以上事实有***2014年6月30日出具的证明为证。因此在计算工程款时应该扣除40万元。2、***于2016年7月31日出具的624766元的借据，是***此前向上诉人借款，双方对借款利息进行的结算，该款项也应从工程款中予以扣除。3、根据***原审提交的《**县南鲁镇府***工程付款明细》可知，2015年5月22日上诉人支付被上诉人工程款10万元，原审法院在计算工程款时未将该款项予以扣除。4、上诉人与被上诉人之间的民间借贷实际支付转款数额应为1467100元，一审法院在计算该数额时计算错误。5、原审法院计算借款利息的方法错误。上诉人认为2019年4月30日开庭时，双方对借款转为工程款达成一致，利息应计算至2019年4月30日，则折抵工程款的利息应为1378832.33元。二、菏广鉴字[2019]002号司法鉴定意见书不应作为定案的依据。（一）该鉴定意见书鉴定程序违法，菏泽广联达工程咨询有限公司2018年7月2日出具的《关于鉴定委托的复函》第2条明确载明“我方将在本函发出之日起5个工作日内，向贵方送达《鉴定组成人员通知书》，请贵方及时告知各方当事人，以便当事人决定是否申请本鉴定机构和鉴定人员回避”，但是上诉人并未收到《鉴定组成人员通知书》，该鉴定程序违法，剥夺了上诉人申请回避的权利。（二）该鉴定意见书鉴定依据不足且错误。现场勘验人员与鉴定人员不一致，鉴定时鉴定人员并未到达鉴定现场，并且各方代表人员签名不完整、不真实，因此涉案鉴定结论依据不足。同时根据涉案的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第33.7条结算依据是按山东省2003年建筑、安装工程消耗量定额和2011年价目表（11年版）及与其配套的取费程序进行计算，但是鉴定意见书鉴定的依据是适用2013年价目表，因此，该鉴定意见书鉴定依据存在错误。（三）鉴定人员出庭接受质询时明确表明《现场勘验笔录》中双方有争议的第5项外墙抹灰部分已包含在鉴定的工程款了，但是该项是否应该支持由法院决定。但是原审法院在对外墙抹灰是否施工且是否是被上诉人施工并未查明的情况下，直接依据鉴定意见判决，缺乏事实依据。（四）鉴定人员不具有相关的鉴定资质。鉴定人未在鉴定机构单位注册，鉴定人的注册单位与鉴定机构不一致。（五）鉴定意见书的鉴定结果与双方约定的合同价款悬殊较大。同时根据《建设工程施工合同》第三部分专业条款第九条第33.7款的约定，工程价款待竣工据实结算后，在该价格的基础上让利10%，而鉴定意见未根据此合同约定进行下调。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，一审鉴定意见书符合重新鉴定的条件，上诉人要求对涉案工程量及价款进行重新鉴定。三、涉案工程未到付款节点，被上诉人诉请无事实及法律依据。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，涉案《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26项工程款（进度款）支付约定，上诉人支付工程款的节点并未到达。同时，涉案工程未进行竣工验收不能确定涉案工程是否合格，故而无法确定依据无效合同建造的建筑产品是否有价值，建设工程的价值无法体现，因此被上诉人无权主张该工程款，并且菏泽市中级人民法院因为涉案工程没有验收作出（2019）鲁17民终3806号民事判决书，驳回了***的诉讼请求。四、原审法院适用法律错误。首先，上诉人的意思表示是与亿安公司建立建设施工合同关系，涉案工程款应根据双方的合同关系，由亿安公司主张，被上诉人不是合同的相对方，不应向上诉人主张工程款。按照合同相对性原则，应驳回被上诉人的诉讼请求。其次，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定，上诉人并不知道是被上诉人私自借用亿安公司的资质来承建工程，在合同无效上，上诉人并不存在任何过错，即使法院认为被上诉人可向上诉人主张工程款，也应参考被上诉人的过错程度进行判决。五、原审程序违法。首先，就涉案工程已签订多份转包、分包合同，先后由亿安公司、菏泽市第三建筑公司、***、***、***等人施工，他们均是本案的利害关系人，应当追加上述人员为被告或第三人，以便查明案件事实，一审法院未予追加，遗漏了诉讼当事人。其次，原审第二次开庭质证时，原审法院并未告知亿安公司，导致第三人未对证据发表质证意见，属于程序违法。同时二次质证时验收基槽等证据的出具人是亿安公司，并不是***。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法。另补充：一、关于***(菏泽昶泰房地产开发有限公司法定代表人)支付给***的工程款问题。经上诉人多次核对账目确认，菏泽昶泰房地产开发有限公司法定代表人***共支付给了***工程款70万元。其中30万元工程款已经一审法院认定，分别是2013年12月23日支付3万元(***出具了“借据”)；2013年12月25日支付5万元(***出具了“今收到”收据)；2013年12月30日支付22万元(***出具了“领款单”，以上三份单据上也注明为涉案工程的工程款。此外的40万元工程款是用***欠***的借款折抵的，2013年12月3日，***向***借款50万元(***出具了“今借到”的借条)；2014年1月28日，***向***借款20万元(***出具了“借条”)，即***向***借款70万元。2014年6月30日，在拨付三层工程款时，双方约定用70万元借款中的40万元折抵工程款，通过***2014年6月30日出具的证明可以证实。因此，菏泽昶泰房地产开发有限公司法定代表人***共支付给了***工程款70万元，一审法院认定***与***之间的交易只有30万元为工程款系错误的。二、关于案件鉴定费用的承担。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定，若认定被上诉人***为实际施工人，其明知自己没有建筑资质而建设了涉案工程，在合同无效上存在重大过错，但上诉人并不知道是被上诉人私自借用亿安公司的资质来承建工程，上诉人对合同无效并不存在任何过错，因此，鉴定费属于合同无效导致的损失，此损失是因为被上诉人的过错导致的，应由被上诉人承担，不应全部由上诉人承担。 被上诉人***辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，符合法定程序，中鼎公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。1、***作为实际施工人事实清楚。首先，2013年10月10日案外人***借用亿安公司资质，与菏泽昶泰房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，承包府***2#、3#、4#住宅***工程，合同签订后，合同项下工程由***作为实际施工人组织施工，全部由其包工包料垫资进行建设。其次，中鼎公司对***“实际施工人”身份是认可的，在**县人民法院(2017)鲁1723民初1101号案卷176页，中鼎公司发表“中鼎置业已超额支付亿安公司及项目部经理***、实际施工人***”等字句的辩论意见，且涉案的大部分工程款由中鼎公司直接支付给***，又认可***借款为预付的工程款，上述证据均证实中鼎公司认可***是实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释》[2004]14号第二十六条第二款规定，***作为实际施工人具有起诉中鼎公司的诉权。2、一审法院认定中鼎公司已付工程款金额正确。**法院(2017)鲁1723民初2645号案卷第60页***签名借条上书写内容及工程款明细中该笔款***公司注明‘借条50万收回40万’字句，中鼎公司是按该借条10万元工程款纳入总工程款金额，40万元即已收回，自然不能再计算为支付给***的工程款。支付***的60万元，其中30万元是***向***个人借款，如中鼎公司、***与***有争议，可在另一法律关系中主张。中鼎公司主张的624766元没有相应的转账凭证，是涉案借款利息，一审判决在借款利息认定上是依据法定最高年利率24%计算的，该利息624766元高于法定利率，且该对应的利息法院已计算在内，利息624766元不能再计入已付工程款范围。一审法院认定的双方无争议的工程款及***借款金额均经法庭依法查明，中鼎公司认可借款系预借工程款，应付工程款时间依法应自实际交付之日计算，2016年11月10日中鼎公司已实际转移占有涉案工程，借款利息截至该日有事实依据和法律根据。3、鉴定机构、鉴定人具有相应的鉴定资质，司法鉴定意见应作为有效证据使用。①工程款鉴定金额是按照约定据实计算，合同约定工程款数额只是个约数。施工合同约定据实结算，明显是需对实际施工范围内的工程价款进行鉴定，鉴定工程款结算金额受工程量、套用定额、材料价格、人工费等诸多因素影响，往往工程结算高于工程预算，这是普遍现象。一审法院按照双方过错程度，将鉴定意见中的直接费用认定为工程款金额，***已缴纳的税款170499元就没有计算在内。②鉴定依据充分。涉案工程府***2#、3#、4#住宅***工程客观存在，鉴定人依据合同条款相关取费标准和鉴定规范进行鉴定，且相关人员进行了现场查勘，签名真实、合法，即使形式上有些许瑕疵，不影响意见合法性、真实性。4、中鼎公司擅自转移、占有涉案工程之日即视为支付工程款条件已经成就。2016年5月份因中鼎公司不及时支付工程款，***施工队伍撤离施工现场，中鼎公司即接收、控制涉案工程。2016年11月10日中鼎公司另行与第三人***签订合同予以接续施工建设，中鼎公司作为发包人进入下一道工序施工，证明中鼎公司已实际占有使用了***施工的建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十三条规定，上述事实可以认定中鼎公司构成擅自使用未经竣工验收建设工程，该擅自使用行为应视为中鼎公司对工程质量合格认可。现该住宅楼项目全部已建成并对外销售多时，中鼎公司当庭认可已售出多套房屋。中鼎公司擅自使用涉案工程之日，即工程实际交付之时，付款条件即已成就，参照合同约定支付工程价款，法院应予支持。综述，一审判决认定事实清楚、定案依据均经法庭依法查明，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。 原审第三人述称，我公司不承担责任。 原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告菏***公司向原告支付工程款5396745.04元及利息（自2016年6月22日起至实际付清工程款之日止，以5396745.04元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2、涉案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年10月30日，经案外人***联系，第三人亿安公司(项目经理***）作为承包方与发包方菏泽昶泰房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，承包了**县南鲁镇府***2#、3#、4#住宅***工程，约定合同价款暂定960万元，待竣工后据实结算。合同签订后，原告***作为实际施工人组织人员按照上述合同进行了施工，并将部分劳务分包他人施工。2014年7月9日，菏泽昶泰房地产开发有限公司与被告中鼎公司签订转让协议，菏泽昶泰房地产开发有限公司将涉案工程整体转让给被告中鼎公司，原告继续按原合同进行施工。2016年5月份，在涉案工程未完工的情况下，原告停止施工，后撤离施工现场。2016年11月10日，中鼎公司将涉案工程中的供配电照明系统及护栏扶手安装工程发包给案外人***施工。2017年10月9日,原告***以菏泽昶泰房地产开发有限公司、中鼎公司、亿安公司为被告就涉案工程向一审法院提起民事诉讼，要求被告中鼎公司支付涉案工程款及停工损失7117189.11元、被告亿安公司支付工程款49500元，案号为（2017）鲁1723民初2645号，后原告撤回对被告菏泽昶泰房地产开发有限公司的起诉。案件审理过程中，原告申请对其实际施工的工程量及工程价款给予司法鉴定，一审法院技术室委托菏泽广联达工程咨询有限公司进行了鉴定，2019年3月28日，菏泽广联达工程咨询有限公司作出菏广鉴字[2019]002号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：工程结算价款：2#楼3921799.56元、3#楼3921799.56元、4#楼4504545.92元，合计12348145.04元。该鉴定结论预（结)算书显示2#、3#楼单栋土建、装饰、安装直接费为3274448.11元，4#楼土建、装饰、安装直接费为3756164.33元，合计10305060.55元，原告支付鉴定费142785元。 2019年7月30日，一审法院作出（2017）鲁1723民初2645号民事判决，被告中鼎公司、亿安公司均不服提起上诉，菏泽市中级人民法院审理后认为，涉案建设工程施工合同无效且未进行竣工验收不能确定涉案工程是否合格，故而无法确定依据无效合同建造的建筑产品是否有价值，建设工程的价值无法体现，***在此情况下主张工程款没有法律依据。***可待有新的证据后，另行主张权利。2020年4月1日，菏泽市中级人民法院作出（2019）鲁17民终3806号民事判决，撤销一审法院（2017）鲁1723民初2645号民事判决，驳回***的诉讼请求。 关于原告已领取工程款的问题，（2017）鲁1723民初2645号案件审理过程中，经庭审质证及双方对账确认，双方无争议的原告已收到的工程款数额为5689300元，有争议的案外人***签名的借（领）条中的60万元，***陈述其中30万元为其个人向菏泽昶泰房地产开发有限公司法定代表人***的借款，另30万元为返还涉案工程的保证金。一审法院认为，***已自认30万元系其向***的借款，应为另一法律关系，权利人可另行主张权利；另30万元的借（收、领）条中均注明为涉案工程的工程款，且原告也未提供证据证明是返还的工程保证金，应认定该30万元为涉案工程款。另外，原告在施工过程中多次向被告及其工作人员借款，因部分借款存在提前扣除利息的情形，根据原告认可及被告提供的转账凭证，一审法院确认，原告借款的本金数额为1462100元，原告认可借款折抵工程款，被告亦认可借款为预付工程款，但双方对利息产生分歧，原告认为到付款节点时，借款即应转为工程款，不应再计算利息，但双方均未提供证据证明付款节点的具体日期，因涉案工程原告已于2016年5月份停工，2016年11月10日，被告中鼎公司将涉案工程中的供配电照明系统及护栏扶手安装工程发包给案外人***施工，一审法院认定2016年11月10日为被告中鼎公司转移占有涉案工程之日，之后不再计算借款利息，因上述借款利率均高于年利率24%，且被告提前扣除部分借款的利息，故应以实际转款数额1462100元为基数，按年利率24%计算借款利息至2016年11月10日，按上述方法计算借款利息为457539元，借款本息共计1919639元。综上，一审法院认定原告已领取涉案工程款（包括借款本息折抵）7908939元。 另查明，被告中鼎公司未取得涉案工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，原告***亦未取得相应的施工资质。涉案工程的基础分部和主体分部经验收符合要求，但未进行竣工验收。被告在涉案工程所在小区设立了“府***选房接待中心”，对楼房进行销售，并有部分住户入住。 被告中鼎公司未取得涉案工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，原告***亦未取得相应的施工资质，故涉案建设工程施工合同为无效合同。虽然涉案建设工程施工合同无效，涉案工程也未经竣工验收，无法确定建筑产品的质量是否合格，但毕竟原告的劳务费用和建筑材料费用已经物化到建设工程中，理应获得相应的补偿，对原告物化在涉案工程中的直接费用，发包人应折价返还。关于菏泽广联达工程咨询有限公司出具的菏广鉴字[2019]002号工程造价鉴定问题，被告及第三人虽提出异议，但未提供足以推翻该鉴定的反驳证据，一审法院认为，该鉴定系一审法院技术室依法定程序委托具有相应资质的鉴定机构对专门性问题作出的鉴定结论，该鉴定结论客观、真实、合法，且该鉴定结论不包括原、被告确认的原告未施工部分，一审法院依法确认该鉴定的真实性、合法性。该鉴定结论显示，涉案工程的工程结算价款为12348145.04元，直接费为10305060.55元。该鉴定结论明显高于合同约定的工程价款（约965万元），且原告***不具备相应的施工资质而承揽建设工程，违反法律的强制性规定，具有较大过错，根据无效合同折价补偿及“任何人不得从其违法行为中获利”的法律原则，避免基于无效的建设工程施工合同可获得比有效合同更高的价款，被告应折价返还原告物化在涉案工程中的直接费用，即10305060.55元，扣除原告已领取的工程款7908,939元，被告中鼎公司仍应支付原告工程折价补偿款2396121.55元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因无效合同自始没有法律约束力，涉案合同无效，合同中约定的利息计付标准亦无效，原告主张的工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。2016年11月10日，被告中鼎公司将涉案工程中的供配电照明系统及护栏扶手安装工程发包给案外人***施工，一审法院认定2016年11月10日为被告中鼎公司转移占有涉案工程之日，即涉案工程交付之日，依据上述法律规定，原告主张的欠付工程款利息应从2016年11月10日起开始计算。因被告拖欠原告工程款引起本案诉讼，原告为此向鉴定机构交纳鉴定费系原告支出的合理必要费用，属于原告的损失部分，应由被告承担。菏泽市中级人民法院作出的（2019）鲁17民终3806号民事判决书中明确，***可待有新的证据后，另行主张权利，原告在本案审理过程中提供了新的证据，其起诉不属于重复起诉，故对被告辩称原告的起诉属于重复起诉的理由，一审法院不予采信。综上所述，原告诉请部分正当，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告菏***置业有限公司于判决生效后十日内给付原告***工程折价补偿款2396121.55元及利息（以2396121.55元为基数，自2016年11月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告菏***置业有限公司于判决生效后十日内给付原告***鉴定费142785元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55395元，由原告***负担26475元，被告菏***置业有限公司负担28920元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：一、2013年12月23日，***出具的3万元的借据一份；2013年12月25日，***出具的5万元的今收到条一份；2013年12月30日，***出具的22万领款单一份，证明：昶泰公司法定代表人***直接支付给***工程款30万元。二、2013年12月3日，***出具的50万元的今借到条一份；2014年1月28日，***出具的20万元的借条一份；***2014年6月30日出具的证明一份，证明：***与***之间除了涉案工程款还存在70万元的借贷关系，在拨付三层工程款时，***与***商定用70万元的借款中的40万元折抵工程款，即***通过借款折抵方式又支付了40万元的工程款。被上诉人***质证称，对证据一无异议，一审判决已将该30万元计入已支付的工程款。对证据二是***与***之间的个人借贷关系，与本案无关，基于另一法律关系，上诉人可另行主张。另外，上诉人在（2017）鲁1723民初2645号案件中显示该借条是按10万元的工程款计入总工程款的金额，40万元既然已经折抵工程款，自然不能双重计算为已支付的工程款。证据一和证据二均不属于二审的新证据，在原来的判决中，上诉人已提交该证据。原审第三人亿安公司质证称，该款项没有进入我公司账户，出具的借条我公司不知情，与我公司无关。 经审查，上诉人提交的第一组证据，被上诉人质证称无异议且一审已计入已付工程款，本院不再审查。上诉人提交的第二组证据是由***出具的借条，借条内容并未记载借款用途，***的证明中“***从柒拾万借款中归还”亦未载明是该两张借条项下的借款，综上，该组证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，关于上诉人诉称被上诉人不是实际施工人的主张。经审查，虽然上诉人与被上诉人之间没有签订直接的建设工程施工合同，但在涉案工程施工期间，上诉人向被上诉人支付过工程款，被上诉人以借款的形式从上诉人处领取过款项，应视为上诉人对被上诉人施工行为的认可，被上诉人有权向上诉人主张剩余工程款。 关于上诉人诉称已付工程款数额认定错误的主张。一是上诉人认为***共支付***工程款70万元而不是一审认定的30万元的问题。上诉人提交了***的两份借条和***的证明，但两份借条未载明工地、工程款等内容，且根据一审查明的事实存在***个人向***借款的情况，结合***的证明并未指明哪笔或哪几笔借款在工程款中扣除，其与***之间存在争议可以另行主张，本院对于上诉人的此项主张不予支持。二是上诉人认为624766元的借据是对借款利息的结算应予扣除的问题。经查，一审法院已根据本案事实及各方当事人陈述对涉案工程中的借款重新审查认定并计算利息，并无明显不当，上诉人要求再对利息进行重复扣除没有事实和法律依据，本院对此不予支持。关于上诉人对已付工程款数额应增加105000元的问题，因上诉人二审中并未提交相关支付凭证予以证明，本院不予支持。 关于上诉人诉称司法鉴定意见书不应作为定案依据且一审判决鉴定费用全部由上诉人承担错误的主张。经审查，一审法院根据当事人的申请依法对外委托相关单位出具鉴定意见书，且因当事人提出异议，一审法院已通知鉴定人出庭并接受各方当事人的询问，本院认为，菏泽广联达工程咨询有限公司是具有相关鉴定资质的专业机构，一审鉴定程序合法，鉴定依据充分，一审法院根据其出具的菏广鉴字[2019]002号作为本案认定事实的依据，且考虑到本案具体案情，参考建设工程施工合同的约定，按照直接费用10305060.55元计算上诉人应折价返还被上诉人的总款项，并无明显不当。综上，本院对于上诉人的此项主张不予支持。至于鉴定费用的承担问题，本院认为，被上诉人对上诉人的应付工程款数额有证明责任，同时被上诉人早已停工并撤场、上诉人迟迟未与被上诉人结算，双方对本案争议的发生均有过错，涉案鉴定费用各自负担一半较为妥当，据此，上诉人应承担的鉴定费用为71392.5元。 关于上诉人诉称一审程序违法的主张。经审查，上诉人并未提交相关证据证明菏泽市第三建筑公司等进行施工的事实，一审法院对***进行调查，并经***证实涉案工程由其经手让***进行施工，菏泽市第三建筑公司等并未实际履行合同，一审不予追加以上人员，并无明显不当。至于一审法院未通知原审第三人对被上诉人补充提交的证据予以质证的问题，二审审理期间，本院通知原审第三人对被上诉人补充提交的证据发表了质证意见，且一审法院并未判决原审第三人承担责任，本院对该程序瑕疵已经纠正，不影响本案事实的认定。 综上所述，菏***置业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省**县人民法院(2021)鲁1723民初52号民事判决第一项、第三项，即“一、被告菏***置业有限公司于判决生效后十日内给付原告***工程折价补偿款2396121.55元及利息（以2396121.55元为基数，自2016年11月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”、“三、驳回原告***的其他诉讼请求”； 二、变更山东省**县人民法院(2021)鲁1723民初52号民事判决第二项为“二、上诉人菏***置业有限公司于判决生效后十日内给付被上诉人***鉴定费71392.5元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费55395元，由原告***负担26475元，被告菏***置业有限公司负担28920元。二审案件受理费25969元，由菏***置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二二年五月三十日 书记员　　**