某某、温州二井建设有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民事判决书 (2023)鲁06民终3565号 上诉人（原审原告）：***，男，1979年8月13日出生，汉族，住山东省莱州市。 委托诉讼代理人：**，山东信谊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东信谊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温州二井建设有限公司，住所地平阳县昆阳镇雅河北路温州二井大楼。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东文景律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人温州二井建设有限公司劳动争议一案，不服山东省莱州市人民法院(2022)鲁0683民初5776号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决、发回重审或者依法改判：2.由温州二井建设有限公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审将***所主张的停工留薪期工资驳回系错误判决。***在患职业病后，在家休息六个多月的时间才重新工作，在休养身体的六个月应当支付停工留薪期工资。***对此无需提供证据，本案中温州二井建设有限公司只是对停工留薪期限不认可，但没有提供任何反驳证据。在此情况下，一审法院应当子以直接认定。另外，如果需要***就停工留薪期作相关鉴定，应当予以明示。因此，在***鉴定伤残为七级的情况下，且事实也是在六个月内不能工作的情况下，不予支持停工留薪期工资不符合事实与法律依据。二、***主张的加班费应予支持。1.***主张的加班费是对之前关于加班费方面的补充与完善，不属于重复诉讼，应当以加班事实予以确定加班费的支付。***主依法支付加班费。张的加班费已提供了证明加班事实的基础证据，应当认定由温州二井建设有限公司。2.***根据自己的举证能力，已就加班费的主张最大限度进行了举证。***所拍的铲运结算表上有明确的工作时间，均已超过正常的出勤天数，超过正常出勤天数的时间应当支付加班费。3.加班费属于工资的组成部分，不存在仲裁时效的问题。庭审中补充上诉意见：***主张停工期六个月是合理的。***的停工留薪待遇应按浙江省工伤保险条例及地方司法文件来给付。根据浙江省地方司法文件对停工留薪金的确定，可以参照以工伤职工遭受事故伤害或患职业病之日至暂停工作接受治疗终结止的期间确定，且不超过伤残等级鉴定作出之日，***2021年12月29日确定为职业病，2022年7月18日进行了劳动能力鉴定，结合浙江省地方司法文件可以确定，2021年12月30日至2022年7月18日为***的停工留薪期七个月，一审时***主张停工率留薪期六个月并未超过这一期限，应予以支持。关于停工留薪期的工资基数，***主张每月13000元，大部分工资为现金发放。温州二井建设有限公司在一审庭审中仅提供了自行打印的，且没有***签字确认的工资明细表和手写的工资单。***对该组证据不予认可，温州二井建设有限公司未***支付工资，几乎为现金发放。温州二井建设有限公司在一审时也认可这一事实，也认可工资表上应该有***签字。根据山东省企业支付资支付规定第19条第43条规定，温州二井建设有限公司无法提供由***签字确定的工资支付凭证，应承担不利的法律后果，故停工留薪期待遇应按***主张的工资计算，为13000元每个月乘以六个月等于78000元。加班费应适用特别仲裁时效，应合理分配举证责任，***的加班费未超过诉讼时效，一审法院对加班费的举证责任强加给了***，没有让温州二井建设有限公司承担其应尽的责任，请二审法院合理分配举证责任，依法查明事实。 被上诉人温州二井建设有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 原审原告***向一审法院起诉请求：依法判决温州二井建设有限公司支付如下待遇：1.一次性伤残补助金：169000元(13000元/月×13个月)；2.一次性工伤医疗补助金：87087元(6699元/月×13个月)；3.一次性伤残就业补助金：133980元(6699元/月×20个月)；4.停工留薪期工资：78000元(13000元/月×6个月)；5.2017年至2021年加班费合计：1479309元。(1)日加班费806896元(13000元/月÷21.75天÷8小时×4小时×360天×150%×5年)；(2)休息日加班费573793元(13000元/月÷21.75天×96天×200%×5年)；(3)法定节假日加班费98620元(13000元/月÷21.75天×11天×300%×5年)；6.未交社会保险的失业损失：28350元(1890元/月×15个月)。以上合计：1975726元。事实和理由：***于2017年2月5日到温州二井建设有限公司驻三山岛项目部从事井下铲车司机工作，属于接触职业病危害作业的工种，但温州二井建设有限公司却没有依法履行《职业病防治法》规定的相关义务，也没有依法对***离岗前进行职业健康检查。***无奈之下自己进行检查确认为职业病矽肺壹级，后温州市平阳县人力资源和社会保障局认定为工伤。温州市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。因温州二井建设有限公司存在众多违法行为，且不依法支付相关待遇，***无奈之下提起仲裁申请，后莱州市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字(2022)第810号仲裁决定书，***对该仲裁决定书不服，依法提起诉讼。庭审中，***撤回要求温州二井建设有限公司支付未交社会保险的失业损失的诉讼请求。 一审法院认定事实：***于2017年3月与温州二井建设有限公司建立了劳动关系，在温州二井建设有限公司驻三山岛金矿项目部从事铲运机工作。双方劳动关系存续期间，温州二井建设有限公司根据***铲运的矿石的车数、吨数折合后计算***的工资报酬，并在浙江省温州市平阳县为***缴纳了工伤保险。2021年4月24日，双方解除了劳动合同。2021年12月29日，***被山东省职业病医院诊断为职业性矽肺壹期。2022年2月28日，***向浙江省平阳县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。后，浙江省平阳县人力资源和社会保障局作出温平工决[2022]00550号认定工伤决定书，认定***受到的事故伤害（或患职业病），属于工伤认定范围，予以认定（或视同）为工伤。温平工决[2022]00550号认定工伤决定书载明的用人单位为温州二井建设有限公司。2022年7月18日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴[2022]3303993746号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为：七级，无生活自理障碍。 双方就***的工伤待遇等产生争议，***作为申请人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，请求依法裁决被申请人（本案温州二井建设有限公司）支付申请人：1、一次性伤残补助金169000元；2、停工留薪期工资78000元；3、一次性工伤医疗补助金87087元；4、一次性伤残就业补助金133980元；5、加班费合计1479309元；6、未缴纳社会保险的失业损失28350元；以上合计1975726元。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审查后作出了莱劳人仲案字（2022）第810号仲裁决定书，以“申请人当庭未提供相关证据，证据不足，事实理由不充分”为由，决定：对申请人的仲裁请求，本委不予受理。***遂诉至法院。 ***主张其应当享受6个月的停工留薪期，并要求温州二井建设有限公司支付停工留薪期工资78000元。温州二井建设有限公司对***主张的停工留薪期不认可。***未就其主张的停工留薪期提交证据。庭审中，***还主张其在工作期间还存在工作日、休息日、法定节假日加班的情况，要求温州二井建设有限公司支付2017年至2021年加班费1479309元，向法院提交了铲运结算表三份（照片打印件）、***的银行卡交易明细清单。经质证，温州二井建设有限公司对***提交的银行卡交易明细清单的真实性无异议，对***提交的铲运结算表的真实性不认可，对***主张的加班情况亦不认可，并主张***已就2020年、2021年的加班费提起过诉讼，本次提起诉讼属于重复诉讼，双方在2021年4月24日已经解除劳动合同，***本次诉讼主张的2017年至2019年加班费已超过仲裁时效。另查明，***已就2020年、2021年加班费申请仲裁并已向法院提起诉讼。***未提交证据证实在仲裁时效内就2017年至2019年加班费向温州二井建设有限公司主张了权利，或存在仲裁时效中止、中断的情形。 一审法院认为，***被诊断为职业性矽肺壹期，被认定（或视同）为工伤，劳动功能障碍程度为七级的事实清楚，双方对该事实无争议，对该事实予以确认。双方劳动关系存续期间，温州二井建设有限公司已依法为***缴纳了工伤保险，***要求温州二井建设有限公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，没有法律依据，对***该两项申诉请求法院不予支持。温州二井建设有限公司作为用人单位，应当依法支付***一次性伤残就业补助金。***主张的一次性伤残就业补助金应按照解除劳动合同时上年度浙江省职工月平均工资6594.42元/月为基数计算。***主张其应享受6个月的停工留薪期，但未就其主张的停工留薪期提交证据，***要求温州二井建设有限公司支付6个月的停工留薪期工资，证据不足，对***的该申诉请求不予支持。关于***主张的2017年至2021年加班费问题。***在提起本案诉讼前已就2020年、2021年加班费申请仲裁并已向法院提起诉讼，其再次就2020年、2021年加班费申请仲裁并提起诉讼，属于重复诉讼，对***主张的2020年、2021年加班费本案不予审理。***未提交证据证实在仲裁时效内就2017年至2019年加班费向温州二井建设有限公司主张了权利，或存在仲裁时效中止、中断的情形，故***就2017年至2019年加班费申请仲裁时已超过仲裁时效，对***主张的2017年至2019年加班费不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《浙江省工伤保险条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审法院判决：一、温州二井建设有限公司支付给***一次性伤残就业补助金65944.20元（6594.42元/月×10个月），限判决生效后十日内付清。二、驳回***的其他申诉请求。案件受理费10元，由温州二井建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院印发的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答三》，证明：根据浙江省高级人民法院的司法文件，***的停工留薪期确定时间，可以参照职工遭受事故伤害或职业病之日致暂停工作接受治疗终结的期间确定不超过伤残等级鉴定作出之日，***主张的六个月不超过合理期限，应予以支持。温州二井建设有限公司对文件无异议，但是对方引用的条文没有完整的说明该条文，该条文载明的是停工留薪期一般应当根据医院出具的诊断证明书确定。 本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人***主张依据“浙江省高级人民法院的司法文件”，法院应认定其停工留薪期为6个月，被上诉人温州二井建设有限公司应支付其停工留薪期工资78000元。而本院的上一级法院为山东省高级人民法院，上诉人要求一审法院及本院依据“浙江省高级人民法院的司法文件”作出相应认定，没有法律依据。同时，关于工伤职工停工留薪期期限的认定问题，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》作出规定，其第三条规定“工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪水期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人”，第七条规定“工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可延长停工留薪期…”。上诉人未举证证明其按照上述《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，履行了停工留薪期申请，由用人单位或者市劳动能力鉴定委员会作出确认。依据上述司法解释的规定，上诉人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，应承担不利的后果。一审法院对其该请求不予支持，于法不悖。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，上诉人要求被上诉人支付2017年至2021年加班费1479309元。关于上诉人2017年至2019年的加班费。而双方在2021年4月24日解除劳动合同，上诉人***提出仲裁申请时已超过了一年的仲裁时效期间，其未提交证据证实在仲裁时效期间内就2017年至2019年加班费向温州二井建设有限公司主张了权利，或存在仲裁时效中止、中断的情形。依据上述法律规定，一审法院对其2017年至2019年加班费的主张不予支持，于法不悖。关于上诉人2020年、2021年加班费的主张，其在本案之前，上诉人已经在莱州市人民法院(2022)鲁0683民初3724号案中提出诉请“判令温州二井建设有限公司给付***2020年、2021年加班费93973.13元”，法院已经审理并作出判决，因此一审法院认定上诉人的该主张属于重复诉讼而不予审理，于法不悖。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月二十日 书记员***