孙金来与广东华茂达建设集团有限公司、***合同纠纷2015民二终1179二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）穗中法民二终字第1179号

上诉人（原审原告、反诉被告）：孙金来。

委托代理人：张广超，广东青晖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东华茂达建设集团有限公司。

法定代表人：陈庆南，该公司董事长。

原审被告：***。

被上诉人及原审被告共同委托代理人：肖山，广东广信君达律师事务律师。

上诉人孙金来因与被上诉人广东华茂达建设集团有限公司（以下简称华茂达公司）、原审被告***合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1635号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2013年1月1日，***代表华茂达公司（发包方、甲方）与孙金来（承包方、乙方）签订《泥浆外运承包合同》，约定甲方将白云新城西区桩基础工程的泥浆外运工程委托乙方承包外运。第一条，工程概况，1、工程名称：白云新城西区桩基础工程；2、工程地点：广州市白云区白云新城西区。第二条、工程承包范围，本合同因客观因素，在双方签订后，乙方须按甲方的进场通知进场施工，甲方可因自身的原因不通知乙方进场，在甲方与业主合同履行完毕时本合同自动失效，无论甲方工程的余量多少，当甲方通知乙方进场施工，乙方都必须按甲方要求配备足够的机械设备进场施工，否则，视为乙方违约。4、乙方负责完成开工前泥浆池的制作以及完工后泥浆池的回填及平整；5、乙方负责装车、运输、卸车、对废弃泥浆及泥渣进行合法的排放处理。装运的起始点为甲方的施工场地，运输目的地及卸浆等排放场地由乙方自行选定。第三条、工期，暂定从2013年1月1日开始至2013年4月1日完成，如因甲方工期顺延，本合同工期随之顺延。第四条、承包方式，采用综合单价承包方式，由乙方承包单价包含人工费、材料费、车辆、泵、管、电缆（不含电费）等机械费、安全施工费、文明施工费、环境保护费、利润及风险、城管等一切费用，承包价包干，施工期内不调价。第五条、工程综合单价，泥浆外运排放等处理的综合单价每立方米为75元。……第七条、工程款支付方式，1、付款方式：乙方完成全部工程量的80%时甲方支付乙方所完成工程量的50%工程款给乙方，其余工程款待本桩基础工程全部完工后七天内办理签证，经验收合格并对数量确认后一个月内甲方一次性支付结算工程款给乙方，乙方以收据结算。2、结算的最终数额必须经过华茂达公司审计后才能有效。第八条、工程验收标准及责任，乙方外运泥浆要按甲方施工人员要求及时外运排放，从开工开始每天24小时确保泥浆能及时外运，保证泥浆池不满外流，并遵照甲方工程技术人员或施工员的要求，乙方将泥浆池全部清理完毕后方可退场。第十一条、双方责任，2、乙方责任…。（4）、乙方如不及时清运泥浆及泥渣造成外溢污染场地，甲方按其外量双倍扣减乙方工程量，并且每外溢一次要求乙方支付500-5000元违约金，完工后泥浆及泥渣（包括施工场地临时泥浆池的泥浆及泥渣），乙方要按甲方指定时间内清运完毕，否则，甲方另请施工队清运，其一切费用由乙方承担……（6）、乙方必须按照甲方施工进度及时组织车辆清运泥浆，服从甲方管理人员的安排，听从指挥，外运排放必须满足施工需要。乙方不听从甲方指挥造成工期延误等损失的，根据现场监理单位的记录，甲方每次有权要求乙方支付500-5000元不等的违约金，造成甲方其他损失，甲方可要求乙方全额赔偿。…。（10）、乙方有违约行为的，甲方及现场监理可提出意见及期限，要求乙方整改，并可根据违约情况要求乙方赔偿500-5000元的违约金，乙方严重违约的（包括但不限于擅自停工、聚众闹事、退场、未能及时完成承包任务导致甲方工期延误等），甲方解除合同，要求乙方限期无条件退场，并没收乙方工程款，以弥补甲方遭受的损失，乙方如需甲方勾机装泥浆、余泥、其费用由乙方负责。…….第十二条、违约责任，1、任何双方不履行或不完全履行本合同规定的责任与义务，或者其它违反本合同的行为，而给另一方造成损失，违约的一方须负责对此损失进行赔偿，如双方均有过失，根据实际情况由双方分别承担各自应负的责任。华茂达公司确认合同签订人***是公司员工，是该项目管理者，其代表华茂达公司与孙金来签订合同。孙金来另提供承诺人未签名承包华茂达公司项目泥浆及泥渣排放的承诺的一份承诺书，载明因乙方使用泥浆池满外泄（以照片为依据），造成停工或部分停工时，赔偿甲方泵机、勾机、吊机、发动机的租赁损失、场地增铺砖渣等费用的损失。

签订协议后，孙金来组织工人进场挖泥浆池，对工地抽取汇集到泥浆池的泥浆抽上车运走，施工至2013年8月，2013年9月1日，孙金来与华茂达公司进行结算，孙金来出具华茂达公司的(人工)结算单，泥浆外运排放量为19015立方米，公司财务部在结算中说明，本项泥浆不及时外运造成外溢严重，浆渣含量过大，综合意见，按总量的70%计给予结算，***作为项目经理签名确认重复核对，结算表中计算工程款为19015立方米×70%×75元=998287.5元，已支付1019260元，多超取20972元。诉讼期间，华茂达公司扣孙金来的工程款计算为19015元/立方米×75元/立方米-已支付款项1053690元(包括请他人运输支付的款项)-780元租用床架费用=371655元，孙金来对此无异议，认为扣取其工程款无依据，提供以下证据：1、罚款单，2013年3月16日***签发对泥浆外运孙金来的罚款单，罚款原因是2013年3月15日因泥浆池没有及时抽运溢满外流，造成现场被浸，本项目部处罚泥浆外运班组处罚壹仟元正；2013年2月26日，由华茂达公司白云新城西区桩基项目部对泥浆外运孙金来处出具的罚款单，对2013年2月25日泥浆池溢满外流造成工地现场多次用砖渣铺设好路都被浸污，给本项目造成严重经济损失，项目部处罚孙金来泥浆组叁仟元整；以证实每次的泥浆外流，华茂达公司均已经进行罚款，在结算中扣减工程款属于二次处罚。2、照片，证实泥浆的外泄为冲桩人员没有把泥浆抽到泥浆池所致。3、孙金来与***通话录音，通话中孙金来提出工地的渣确实多，故不敢包渣，***表示知道并表示单渣都有30%，拉渣都百多万元，证明工程承包范围仅为抽泥浆外运出去，而非包括浆渣，华茂达公司扣款没有法律依据。华茂达公司和孙金来对罚款单真实性予以确认，证实孙金来在施工过程中严重违约，该罚单只是部分罚款，不能说明全部的损失和赔偿。对录音真实性不予确认，但不申请进行鉴定，录音内容未能说明渣是那一部分，跟本案没有关联性。

华茂达公司就反诉提供以下证据：1、2013年3月由华茂达公司白云新城桩基项目部对孙金来泥浆班开出的8张罚款单，金额合计14800元，罚款原因是工作不负责，使泥浆池崩塌溢出泥浆，现场被浸，工地现场主道被浸污，被甲方罚款。2、图片，证实浸污工地的现场。3、2013年2月28日和6月10日监理工作联系单，广东重工建设监理有限公司广州保利白云新城项目部向华茂达公司出具，内容为施工中使用的泥浆池，未及时对泥浆进行清运，造成泥浆外溢，现场多处施工通道受影响，存在施工安全隐患，并严重影响场貌，要求立即整改。另联系单内容为泥浆池经多次要求未及时清理，要求加强管理，完成清理，恢复现场施工场容场貌。4、广东重工建设监理有限公司广州保利白云新城项目监理部工程例会纪要二份，2013年3月7日会议中要求建设单位泥浆池及外溢的泥浆必须3月10日清理完，将场地整理给超前钻施工队，2013年4月15日会监理单位要求桩队优先将泥浆池及现场上的泥浆清理。5、送货单、收款收据及支付证明，证明因泥浆浸污施工现场，华茂达公司购进砖渣43914立方米，支付现金1689000元。6、送货单、收款收据、支付证明单、支票，证实华茂达公司购买砖渣铺设被浸污的施工场地，工程完成后需清运砖渣6099车，清运淤泥支付3049320元。7、2014年1月9日白云新城西区桩基础工程施工场地增加填砖渣工程结算书，华茂达公司委托北京华建联造价工程师事务所对白云新城西区桩基基础工程施工场地在桩基础施工中，因泥浆外运不及时造成泥浆外溢，需增加铺填砖渣及挖运砖渣的工程造价，实际填砖渣工程量29027.15立方米减去设计需填砖渣工程量23264.7立方米为5762.45立方米，工程结算金额为1495617.8元。孙金来对罚款单真实性予以确认，罚款是华茂达公司损失的弥补；照片真实但没有关联性，外溢量是很少的；对联系单、纪要不予确认；对送货单、收据、支付证明不予确认，无法看出砖渣运输到何处，华茂达公司在起诉前没有主张过损失，支票显示金额有300多万元，无法确定是孙金来方某成的损失。工程结算书是华茂达公司单方委托，不予确认，编制日期为2014年1月9日，本案工地合同履行期限到2013年7月份，编制单位没有实际看出，也没有提供施工的方案和施工图，其编制的方案施工费1495617.8元没有事实和依据，华茂达公司购买43914立方米的转渣，若铺设2米高的路面，也可以铺设1万多米长路，照片上看路面是平的，没有铺设路面情况。华茂达公司表示砖渣不能放置工地，需要重新运走，起诉的是多购买和运输砖渣的费用。

孙金来确认由于没有清理泥渣，没有及时抽取泥浆造成外溢，华茂达公司有购买砖渣机械能填补，但如工地下雨，华茂达公司也是要填的，故不是单纯为了泥浆外溢。诉讼期间原审法院询问孙金来增加砖渣的工程量是否需重新委托评估，孙金来认为是华茂达公司单方提供制定，对预算无法预测，每次外溢都扣取孙金来款项，已弥补损失，故不需要重新评定。

华茂达公司就反诉补充提供以下证据：1、2014年10月12日广东重工建设监理有限公司广州保利白云新城项目项目监理部向法院就白云新城项目施工场地泥浆运输外溢情况及填埋砖渣作出情况说明，内容为：一、白云新城项目桩基础工程有关泥浆外运业务，都系由孙金来一人全权负责，并无其他人参与，孙金来负责广州保利白云新城桩基础工程泥浆运输的进场时间为2012年12月8日，退场时间为2013年9月10日。2、华茂达负责白云新城项目桩基础工程的填砖渣事宜，因孙金来不及时运输泥浆导致项目施工场地发生泥浆外溢所需的购买、铺设的增加砖渣由华茂达负责。三、2013年2月至2013年8月期间，孙金来多次未及时对泥浆进行清运，造成严重的泥浆外溢，严重浸污施工场地，施工场地多处通道受影响以及白云新城项目相关单位施工作业因此受到影响。四、根据施工方案以及工程实地情况，白云新城项目施工场地的设计需填砖渣工程量已实际考虑的天气雨水因素和正常使用填埋数量等一切客观因素。五、自2014年6月相关单位开始现场勘察泥浆外溢施工现场情况。2014年9月相关单位开始编制《白云新城西区桩基工程施工场地增加填砖渣工程结算书》，结算书计算的实际填砖渣工程量情况属实。2、2013年4月24日，5月7日、16日，6月5日、27日的五张因泥浆外溢由华茂达公司白云新城西区桩基项目部对孙金来的五张罚款单。3广东重工建设监理有限公司于2014年11月24日出具的证明，证实盖有广东重工建设监理有限公司广州保利白云新城项目监理部的印章是该司在负责监理白云新城建设项目中使用的公章。4、施工组织设计（方案）报审表（保利白云新城桩基础工程施工组织设计），证实基础工程施工条件。5、白云新城西区桩基础工程施工场地增加填砖渣工程量一览表，广东重工建设监理有限公司广州保利白云新城项目项目监理部盖章确认，证实设计需填砖渣工程量共计23264.7立方米，实际填砖渣工程量（包括松方、夯方），合计29027.15立方米，增加填砖渣工程量（实际-设计）为5762.45立方米，其中项目计划施工通道长1111米，高1米。6、广东重工建设监理有限公司广州保利白云新城项目监理部盖章确认的白云新城桩基础工程购买砖渣汇总表（2012年12月-2013年7月，合计1689000元）、白云新城桩基础工程购买砖渣明细表（2012年12月21日-2013年7月26日），白云新城桩基础工程余泥与砖渣外运汇总表（2013年3月-2013年8月，合计3049500元），白云新城桩基础工程余泥与砖渣外运明细表（2013年3月11日-2013年8月21日）。孙金来对监理部出具证明关联性有异议，认为并不能证明结算书中砖渣土方量全部用于涉案施工现场。罚款单没有收到，不予确认。情况说明如果是真实的，通过处罚单可证实2013年6月后无进行处罚，对后面砖渣明细表的2013年7、8月均可排除，2012年12月、2013年1月、7月无证据证实泥浆外溢。工程量一览表中施工通高1米，但照片并未看出该道路存在。对施工方案真实性予以确认，但工程地下水丰富，土质软弱，故须开施工运输道路，开路也不是因泥浆外溢才修，并无排除下雨导致的情况。

以上事实，有泥浆外运承包合同、结算单、罚款单、情况说明、证明、结算书、工程量一览表、报审表及当事人陈述等证据证实。

孙金来向原审法院提起本诉，请求判令：1.华茂达公司支付克扣的工程款项371715元及逾期支付工程款项的利息；2.***与华茂达公司承担连带支付责任；3.***与华茂达公司承担本案诉讼费用。

华茂达公司向原审法院提起反诉，请求判令：1.孙金来赔偿损失共计人民币1495617.80元；2.本案诉讼费由孙金来承担。

原审法院认为：***代表华茂达公司与孙金来签订泥浆外运承包合同，华茂达公司对该合同予以确认，孙金来与华茂达公司双方合同关系成立。孙金来自2012年12月8日进场，施工至2013年9月10日退场，双方确认工程量合计19015立方米，按合同约定75元/立方米计算为1019260元，减去已支付工程款，尚余371655元工程款未支付。

根据泥浆外运承包合同第十一条乙方责任第四项的规定，孙金来负责装车、运输、卸车、对废弃泥浆及泥渣进行合法的排放处理，如不及时清运泥浆及泥渣造成外溢污染场地，按其外量双倍扣减工程量，并且每外溢一次要求乙方支付500-5000元违约金，孙金来清运泥浆不及时导致泥浆外溢，污染施工场地，对此华茂达公司已发出罚款单对其进行罚款，扣减的工程量并未提供证据证实，原审法院不予采信，故根据结算华茂达公司应支付孙金来余下工程款371655元，孙金来要求华茂达公司支付余下工程款371655元的诉讼请求合理合法，原审法院予以支持，因双方对结算存有纷争，逾期付款利息应自起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日。孙金来要求***承担连带支付责任，***为华茂达公司的职员，其与孙金来签订合同的行为是代表华茂达公司，故该请求原审法院不予支持。

泥浆外运承包合同第十二条违约责任规定由于乙方原因造成甲方其他损失，乙方均应全额赔偿。孙金来因没有清理泥渣，没有及时抽取泥浆造成外溢，孙金来辩称清运泥浆不包括泥渣，并提供录音予以证明，录音内容并无明确谈话内容是指哪个工地的外运和外运的是哪种渣，双方签订合同明确约定对泥浆和泥渣进行排放处理，故孙金来该辩解原审法院不予采纳。华茂达公司为证实孙金来清运不及时造成泥浆外溢污染场地需增加填砖渣损失提供北京华建联造价工程师事务所的结算书予以证实，孙金来辩称结算书是华茂达公司单方提供委托故不予确认，华茂达公司提供监理公司广州保利白云新城项目监理部出具的情况说明证实因孙金来未及时对泥浆进行清运，造成泥浆外溢浸污施工场地，华茂达公司负责因发生泥浆外溢所需购买、铺设的增加砖渣，相关单位编制《白云新城西区桩基工程施工场地增加填砖渣工程结算书》，项目监理部对结算书计算的实际填砖渣工程量认为情况属实。孙金来提出每次外溢都扣取款项，已弥补损失，故不同意赔偿，合同对罚款和赔偿分别作出规定，该意见原审法院不予采纳，苏某提出结算书结果不合理，但明确不需要重新进行评估，亦无提供证据予以反驳，该工程造价结算书由有资质的评估机构作出，结合现场监理部门出具的证明及盖章确认的工程量一览表、购买砖渣汇总表、余泥、砖渣外运汇总表，原审法院对该结算书所核定的桩基础施工中，因泥浆外运不及时造成泥浆外溢，需增加铺填砖渣及挖运砖渣的工程造价1495617.8元予以采信。华茂达公司提供收款收据、支付证明、支票证实已支付的事实，孙金来提出异议，但未能提供证据予以反驳，华茂达公司反诉要求孙金来赔偿因清运不及时造成泥浆外溢污染场地增加工程量损失1495617.8元合理合法，原审法院予以支持。

原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、华茂达公司于判决生效之日起五日内，给付孙金来工程款371655元及利息（自2013年10月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日）。二、孙金来于判决生效之日起五日内，赔偿华茂达公司1495617.8元。三、驳回孙金来的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉案件受理费6876元，由华茂达公司负担；反诉案件受理费9130元，由孙金来负担。

上诉人孙金来不服原审判决，向原审法院提起上诉称：（一）华茂达公司在反诉中要求孙金来赔偿其损失，华茂达公司有责任举证其损失与孙金来的过错有因果关系。华茂达公司所提交的证据仅能证明其购买砖渣机械能填补，但其无法证明就是全部为了处理泥浆外溢。而且在施工期间，涉案工地多次下雨，这也是造成泥浆外溢的重要原因之一。造成需要填补的原因并非仅是孙金来没有及时清理泥渣，天气原因也是主因之一。原审法院忽略了工地的实际情况，片面地推定泥浆外溢全部与孙金来有关，从而认定华茂达公司购买砖渣机械就是为了填补因孙金来造成的泥浆外溢，毫无事实依据。属于认定事实错误。（二）赔偿款金额的举证责任在于华茂达公司，华茂达公司提供的关键证据《白云新城西区桩基工程施工场地增加填砖渣工程结算书》是其单方委托评估机构作出的，评估单位也没有听取孙金来的意见，原审法院仅凭评估单位具有资质即采信该工程结算书，明显是程序违法，从而造成认定事实错误。孙金来对《白云新城西区桩基工程施工场地增加填砖渣工程结算书》提出异议，但原审法院认为没必要重新评定就直接采纳该工程结算书的结论，且原审法院亦未对孙金来充分行使释明权，未告知孙金来不申请重新评定可能出现的法律后果，程序违法。而且，原审法院不能因孙金来不申请重新评定就采信华茂达公司提交的《白云新城西区桩基工程施工场地增加填砖渣工程结算书》，因为孙金来不行使权利，并不必然免除华茂达公司的举证责任。为查清本案事实，原审法院应依职权委托有资质的评估机构对于华茂达公司的损失进行评定。（三）华茂达公司没有证据证明其多出的工程量是由于孙金来的原因造成的。1.根据华茂达公司提供的证据2012年1-7月购买砖渣料明细表可以看到，华茂达公司每天都在购买砖渣，而华茂达公司没有证据证明泥浆外溢持续出现，因此监理公司出具的材料与华茂达公司主张的损失不具有关联性。2.根据监理公司出具的购买砖渣料明细表可以看出每天购买的量没有明显差别，因此华茂达公司认为是孙金来原因导致购买量增加没有依据。3.根据华茂达公司提交的施工土质涉及方案写到“本工程地下水丰富，场地土质柔软，工作面全在淤泥上，开挖后需要修建临时施工道路……”，该施工设计方案并非最终方案，有增加可能性。另外工作面在淤泥上，结合华茂达公司称增加工程量是由泥浆外溢造成的说法没有事实依据。4.根据孙金来二审提交的报告可以显示从2013年4月后均有降雨情况出现，而华茂达公司后期购买的砖渣是天气问题，与孙金来无关。5.根据华茂达公司提交的证据监理公司盖章确认的购买砖渣汇总表显示，2012年12月购买了三十多万、2013年6月和7月均购买了十几万元，上述三个月份华茂达公司没有证据证明孙金来事实过侵权行为，因此应当排除三个月的砖渣购买量。汇总表是依据的均是华茂达公司提交的材料，工程预算应当在工程开始后告知孙金来侵权行为的发生，但华茂达公司每次均只对孙金来行为进行处罚。同时施工组织设计方案显示，现场有一条一米的道路，华茂达公司表示每月均向外运余泥及砖渣，而道路不可能被挖掉，如果挖掉也应由华茂达公司自行承担。另余泥和砖渣外运表中涉及的款项均没有发票及支付凭证，不应被采信。且收款收据中写明土方或余泥外运，而华茂达公司本身就是需要向外运输余泥，并不能区分哪些是由于孙金来原因导致的。孙金来承包的是抽取泥浆并不包括抽取浆渣。孙金来上诉请求判令：1.撤销原审判决的第二项判决，依法驳回华茂达公司全部反诉诉讼请求；2.华茂达公司承担本案全部的反诉案件受理费。

被上诉人华茂达公司、***共同答辩称：（一）孙金来严重违反《泥浆外运承包合同》，怠于抽送、装卸、运输泥浆，导致涉案场地出现严重泥浆外溢，致使项目场地严重浸污，造成了华茂达公司的损失。合同约定，孙金来负责完成开工前泥浆池的制作、完工后泥浆池的回填与平整以及对泥浆及泥渣进行合理排放。另外，孙金来需要根据华茂达公司的进度要求施工，由于孙金来的原因未按照华茂达公司的进度要求，造成华茂达公司的损失的，应予以赔偿。根据合同第十二条违约责任的约定，任何一方不履行或不完全履行本合同规定的合同义务给另一方造成损失，违约一方需负责对此损失进行赔偿。（二）在孙金来履行合同过程中，由于其怠于履行拉送泥浆及及时清理泥浆池的义务，导致华茂达公司对孙金来予以罚款，孙金来对罚款事实予以确认。另华茂达公司提交的监理会议记录表明，项目施工场地多次由于泥浆外溢不及时运送导致场地浸污。（三）施工场地监理单位出具的情况说明及工程量一览表可证明，由于孙金来违反合同约定，未及时清理泥浆导致华茂达公司被监理单位责令需多购买及拉送废弃泥渣，造成华茂达公司损失149万多元。从施工组织设计方案及项目监理单位出具的情况说明已经完全考虑地质条件及气候条件。华茂达公司、***请求依法驳回孙金来的上诉请求。

经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。

二审期间，孙金来向本院提交如下证据：证据1.广州市白云区气象台出具的2013年1-6月白云区三防指挥中心站降雨情况统计表，拟证实华茂达公司拍摄照片或开具罚单的当天或前一天均有较大降雨情况，因此华茂达公司的损失没有证据证明是由孙金来造成的，且华茂达公司的工程施工也是没有办法预测降雨情况的出现。证据2.2013年1-8月广州历史天气预报网页打印件，可以看出从5月开始就有大到暴雨出现，但4月份之前降雨较少，因此华茂达公司提供的增加砖渣购买量4月份以后的不应由孙金来承担。华茂达公司、***对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，且认为不属于二审新证据。

本院询问孙金来二审是否申请对增加砖渣的工程量进行重新评估，孙金来表示费用太高，不申请重新评估。

本院另查明，华茂达公司原审时确认已支付给孙金来1053690元，其中包括两笔代孙金来支付给其岳父和其他公司的款项。

本院认为：本案二审的主要争议焦点为孙金来是否应赔偿华茂达公司损失1495617.8元。

关于孙金来的违约行为是否造成华茂达公司损失的问题。因孙金来与华茂达公司签订的《泥浆外运承包合同》并未区分下雨天和非下雨天，孙金来作为专门从事泥浆外运工程的人员，在与华茂达公司签订的《泥浆外运承包合同》时，就应充分考虑到工程施工期间的天气情况，且双方签订合同的目的，就是要求孙金来在工程施工期间都能及时处理泥浆，保证工程现场的干净和工程的顺利进行，故原审认定孙金来未及时抽取泥浆造成外溢已实际导致华茂达公司的损失，并无不当之处，孙金来主张泥浆外溢并非均与其有关，理据不充分，本院不予支持。

关于华茂达公司损失金额的确定问题。孙金来对华茂达公司委托北京华建联造价工程师事务所进行的评估结果虽不予确认，但经原审法院及本院询问后，均表示不申请重新评估，故在华茂达公司已提供充分评估材料且评估机构具备资质，而孙金来缺乏相反证据推翻该评估结论的情况下，原审采信北京华建联造价工程师事务所出具的结算书并无不当，本院予以确认。

关于孙金来是否应就该损失承担全额赔偿责任的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。根据孙金来与华茂达公司签订的《泥浆外运承包合同》第十一条的约定，孙金来如不及时清运泥浆及泥渣造成外溢污染场地，华茂达公司按其外流量双倍扣减工程量，并且每外溢一次要求孙金来支付500-5000元违约金，完工后泥浆及泥渣（包括施工场地临时泥浆池的泥浆及泥渣），孙金来要按华茂达公司指定时间内清运完毕，否则华茂达公司另请施工队清运，其一切费用由孙金来承担。根据上述规定，在孙金来未清运泥浆造成场地被浸污时，华茂达公司应及时采取另请施工队清运泥浆泥渣、由孙金来承担费用的方式防止损失的扩大，而华茂达公司造成另需支付购买砖渣及填埋砖渣费用的，不得就该部分扩大的损失要求孙金来赔偿。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方某成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。虽然根据《泥浆外运承包合同》第十二条的约定，由于孙金来原因造成华茂达公司其他损失，华茂达公司可要求全额赔偿，但根据上述规定，赔偿损失的范围应以孙金来签订合同时应当预见到因违反合同可能造成的损失为限。在双方签订《泥浆外运承包合同》时，孙金来能够预见到的损失只是支付500-5000元违约金、支付另请施工队清运泥浆泥渣的费用、扣减工程量，而华茂达公司购买砖渣及填埋砖渣费用并非签订合同时孙金来应当预见到因违反合同可能造成的损失，故华茂达公司要求孙金来承担该费用不符合法律规定，本院不予支持。再次，《泥浆外运承包合同》第十一条还约定，孙金来不听从华茂达公司指挥造成工期延误等损失的，根据现场监理单位的记录，华茂达公司有权要求孙金来支付500-5000元不等的违约金，造成华茂达公司其他损失，华茂达公司可要求孙金来全额赔偿。但华茂达公司在本案诉讼前对孙金来进行处罚的罚款单及监理单位的会议纪要，只是记载了泥浆外溢、现场被浸等问题，并无反映出孙金来存在不听从华茂达公司指挥造成工期延误的问题，故华茂达公司主张根据上述条款要求孙金来赔偿全额损失，不符合合同约定，本院亦不予支持。

此外，华茂达公司并无提供证据证实，在本案诉讼之前，其曾要求孙金来赔偿购买砖渣及填埋砖渣费用的全部费用1495617.8元，反之，在华茂达公司财务部审核签署的结算单中明确载明按照70%的工程总量进行结算，该处理方式符合《泥浆外运承包合同》中扣减工程量的约定，也未超过孙金来签订合同时能够预见到的损失范围，合情合理，故应以该结算金额来确定孙金来所应承担的损失赔偿责任。虽然双方在原审时确认华茂达公司已支付的款项为1053690元，但华茂达公司亦确认其中包括两笔代孙金来支付给他人的款项，该部分费用与本案工程款结算事项无关，本院不予调处，故华茂达公司已向孙金来支付工程款的金额应以结算单为准。根据结算单的记载，华茂达公司应支付的工程款为19015立方米×70%×75元/立方米=998287.5元，已经支付1019260元，故孙金来应向华茂达公司返还多支付的工程款20972.5元。华茂达公司在已对孙金来作出数次罚款处罚，并予以扣减工程量进行结算的情况下，还要求孙金来赔偿1495617.8元，理据不足，本院不予支持。

另华茂达公司未对原审判决提出上诉，系基于原审另行判令孙金来赔偿其全部损失1495617.8元，现经本院审核认定，双方应以上述方式结算工程款及孙金来应承担损失的金额，故对原审法院判令华茂达公司向孙金来支付工程款及利息的判项，本院亦一并予以撤销。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，处理欠妥，本院予以纠正。孙金来的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1635号民事判决第一项、第三项；

二、变更广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1635号民事判决第二项为：上诉人孙金来于本判决书送达之日起五日内向被上诉人广东华茂达建设集团有限公司支付20972.5元；

三、驳回上诉人孙金来的全部诉讼请求；

四、驳回被上诉人广东华茂达建设集团有限公司的其余反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费6876元，由上诉人孙金来负担；反诉案件受理费9130元，由被上诉人广东华茂达建设集团有限公司负担。二审案件受理费9130元，由上诉人孙金来负担2140元，由被上诉人广东华茂达建设集团有限公司负担6990元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　莫　芳

代理审判员　　江志文

代理审判员　　马　莉

二〇一六年三月一日

书　记　员　　李泳筠

杨佐堂