青阳县国兴建筑工程有限公司（原称青阳县国兴交通设施制造有限公司）与安徽煜地建设工程有限责任公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省青阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖1723民初2085号

原告：青阳县国兴建筑工程有限公司（原称青阳县国兴交通设施制造有限公司），住所地安徽省青阳县新河工业园，统一社会信用代码：913417230665015886。

法定代表人：王国富，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈龙，安徽青华律师事务所律师。

被告：安徽煜地建设工程有限责任公司，住所地合肥市包河区徽州大道5116号滨湖世纪城临滨苑A幢3204室，统一社会信用代码91340100060836213N（6-6）。

法定代表人：吴元海，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：魏兵，该公司员工。

被告：***，男，1986年12月27日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。

委托诉讼代理人:陈善萌，安徽天贵律师事务所律师。

原告青阳县国兴建筑工程有限公司（以下简称国兴公司）与被告安徽煜地建设工程有限责任公司（以下简称煜地公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告国兴公司的委托诉讼代理人陈龙、被告煜地公司的法定代表人吴元海及委托诉讼代理人魏兵、被告***及其委托诉讼代理人陈善萌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

国兴公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令煜地公司、***支付我公司工程款1063309.12元；2、判令煜地公司、***支付违约金200000元，并承担本案诉讼费。事实与理由：2016年12月19日，我公司与煜地公司订立《沥青路面施工合同》，约定：煜地公司将其承建的青阳县丁明路沥青混凝土路面铺筑工程交由我公司施工建设；综合单价为750元/m3；付款方式为：沥青摊铺结束后煜地公司应付总工程款的70%，工程竣工后1个月内付到我公司完成工程款的95%，余下5%作为质保金，待两年保修期满后付清；如煜地公司逾期付款，还应每日按工程总造价的0.3%支付违约金。合同还对其他具体事宜进行了约定。

合同订立后，我公司依约将沥青混凝土路面铺筑工程建设施工完毕，但煜地公司未按约定支付工程款。经结算，工程款总额为2181454.58元，依合同约定，煜地公司应给付95%的工程款即2072381.85元。扣除煜地公司已付工程款900000元及质保金109072.73元外，煜地公司实际尚欠我公司工程款1063309.12元。

据此，特具状于法院，请求依法判如所请。

煜地公司辩称：我公司与国兴公司未签订建设工程施工合同，我们之间不存在相关的债权债务。***挂靠我公司承建了涉案工程，我公司向国兴公司支付的900000元工程款也是***委托我公司支付的。

***辩称：我与国兴公司合作过很多次了，以前全部是按照合同比例支付工程款并以审计报告的审计金额为准，目前业主方的工程款并未支付至95%。工程量应当以审计为准，国兴公司要求的违约金过高，根据合同法的相关规定，违约金不得超过损失的30%。涉案的项目工程是我与王长海合作，挂靠在煜地公司承建的。根据国兴公司提供的图纸，我方认可国兴公司主张的总工程款为2181454.58元。

对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：***提供的王长海的证人证言，国兴公司认为通过王长海账户2017年1月26日向其法定代表人王国富转账的800000元及2017年1月27日转账50000元合计850000元与本案没有关联性，是其与王长海合作的其他工程的工程款，但国兴公司对该质证意见未提供充分的证据证实，故本院对王长海的证人证言予以采信。本案经审理本院认定事实如下：***挂靠煜地公司名下承建了青阳县乡级公路（丁明路）改造工程。***在承建了该工程后又将青阳县丁明路沥青混凝土路面铺筑工程分包给国兴公司承建，煜地公司、***作为甲方、国兴公司作为乙方于2016年12月19日签订了《沥青路面施工合同》一份，约定综合单价为750元/m3；付款方式为：沥青摊铺结束后煜地公司应付总工程款的70%，工程竣工后1个月内付到乙方完成工程款的95%，余下5%作为质保金，待两年保修期满后付清。合同签订后，国兴公司依约施工，涉案工程于2018年4月24日交工验收合格。工程施工过程中，***委托王长海于2017年1月26日向国兴公司法定代表人支付工程款800000元、于2017年1月27日支付50000元；煜地公司于2017年1月26日支付500000元，2018年1月15日支付200000元，2018年2月8日向国兴公司支付工程款200000元。涉案工程款经双方庭审确认为2181454.58元。在工程交工验收合格后，除质保金外，剩余工程款煜地公司、***未按约定支付，遂此成讼。

另查，国兴公司原称青阳县国兴交通设施制造有限公司，于2019年1月4日名称核准变更为国兴公司。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义的”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，本案***挂靠煜地公司承建了青阳县乡级公路（丁明路）改造工程，后又将青阳县丁明路沥青混凝土路面铺筑工程分包给国兴公司承建，双方签订的《沥青路面施工合同》应确认为无效合同。但是涉案工程已于2018年4月24日交工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，国兴公司要求根据合同的约定支付价款应予以支持。因涉案工程双方未进行结算，庭审中双方确认工程款为2181454.58元，参照双方签订的《沥青路面施工合同》的约定，煜地公司、***应当在工程交工验收合格后一个月内付到完工工程款的95%即2072381.85元，现煜地公司、***仅支付了1750000元，余款322381.85元应当及时支付。

国兴公司要求煜地公司、***向其支付违约金200000元，因国兴公司与煜地公司、***签订的《沥青路面施工合同》无效，合同约定的逾期付款每日按工程总造价的0.3%支付违约金的约定也无效，故该项诉求本院依法不予支持。

***挂靠煜地公司承接涉案工程，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，煜地公司作为被挂靠人应当对挂靠人***的对外债务承担连带责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决如下:

一、***于本判决生效后十日内向青阳县国兴交通设施制造有限公司支付工程款322381.85元；安徽煜地建设工程有限责任公司对***的上述债务承担连带责任。

二、驳回青阳县国兴交通设施制造有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16170元，减半收取8085元，由安徽煜地建设工程有限责任公司、***承担2425.50元，由青阳县国兴交通设施制造有限公司承担5659.50元。

如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于安徽省池州市中级人民法院。

审判员　　檀丽婷

二〇一九年五月九日

书记员　　汤新欢

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条第一款第二项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（二）没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义的；

第二条建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。