甘肃怀华建设工程有限公司、***劳务合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省白银市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘04民终782号

上诉人（原审被告）：甘肃怀华建设工程有限公司。住所地：甘肃省庆阳市西峰区。

法定代表人：何磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何生章，该公司经理。

委托诉讼代理人：左文盼，甘肃北斗律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1989年12月25日出生，汉族，福建省厦门市思明区。

委托诉讼代理人：郭宝印，甘肃岱峰律师事务所律师。

原审第三人：靖远县水利建设管理站。住所地：靖远县南大街43号。

法定代表人：贾世思，该管理站站长。

上诉人甘肃怀华建设工程有限公司因与被上诉人***、原审第三人靖远县水利建设管理站劳务合同纠纷一案，不服靖远县人民法院（2020）甘0421民初3401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人甘肃怀华建设工程有限公司的委托诉讼代理人何生章、左文盼，被上诉人***的委托诉讼代理人郭宝印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

甘肃怀华建设工程有限公司上诉请求：一、依法撤销甘肃省靖远县人民法院作出的（2020）甘0421民初3401号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人***对上诉人的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定证据与客观事实不符，导致案件基本事实认定错误。（1）关于案涉工程是否竣工验收的问题，认定错误。原审中***仅提交一份《施工总结报告》的复印件证实其完成施工，经质证因无原件核对且该报告中的签章与上诉人公司公章章形编号明显不符，故对该证据的真实性上诉人及第三人明确提出异议不予认可，且第三人作为发包方向法庭确认案涉工程确实未竣工验收。原审仅凭毫无根据的推断和猜测认定“该报告载明的内容及相关措施无法由原告独自完成，应为具备专业知识的被告作出”，且该认定和本案查明的***系实际施工人的事实明显不符，***以实际施工人身份起诉其提交的施工报告也是其自行编制的，原审竟然不推测施工报告是实际施工人编制却毫无依据的推断是上诉人编制。另外建设工程是否竣工验收依法应由有关部门组织按照法定程序组织验收，根本不是个人自行编制报告就能自行确认的问题，原审对该施工报告的“证明力予以确认”不能让人信服。（2）关于案涉税款802642.36元由谁缴纳的问题，原审认定明显与证据不符。1．原审中上诉人举证了税款802642.36元所涉的全部增值税票和完税证明，税票和完税证明均载明税款缴纳单位为上诉人，对该部分证据的真实性经质证被上诉人无异议。2．法院依职权向国家税务总局庆阳市西峰区税务局及靖远县税务局调查笔录证实案涉税款802642.36元缴税主体系上诉人，税款来源也系甘肃怀华公司账户。印证了案涉税款系上诉人公司缴纳的客观事实。3．被上诉人抗辩税款由其缴纳的唯一依据是其个人兰州银行等账户交易明细，首先该部分交易明细均为复印件无原件核对且复印件数额模糊不清，根本无法核对真实性，另外***的交易对象账户中并不存在案涉税款的缴税账户甘肃怀华公司账户，且款项的金额、日期也与上诉人举证的缴纳金额、日期不相符，根本无法证实二者的关联性。据上事实，***在本次发回重审的一审中举证与原一审举证一致，但同一法院对同一证据认定结果却完全相反，原一审对***该部分银行明细复印件未予采信，但本次发回重审一审中全部采信，且仅凭部分交易明细就认定税款802642.36元全部由***缴纳。甚至在法院依职权向国家税务机关调取证据加强印证了上诉人才是缴税主体的事实情况下，仍然认定该部分税款系***缴纳，该认定欠缺证据支持，与客观事实不符，请求二审重新审查。（3）关于上诉人举证的洪金广等涉嫌私刻公章伪造证件等向西峰区公安局调取的资料与本案是否有关联性的问题，原审认定错误。1．首先洪金广的询问笔录中明确认可关于案涉工程其与***作为实际施工人需要承担两部分税款，一部分是向水管站开具税票时缴纳工程款进项税款，就是案涉的802642.36元，另一部分是发包方将工程款支付至甘肃怀华公司账户时，其支取工程款时需提供人工、机械、材料等工程成本税票履行依法纳税义务，就是上诉人主张的793656.52元税款，并且自认其涉嫌私刻公章、伪造证件就是为逃避纳税。故关于该部分西峰区公安局调取的资料与查明案件事实密切相关，原审认定无关联性显然认定错误。另外在本案原一审庭审中被上诉人***对该部分公安机关调查资料的真实性是无异议的，应作为定案依据予以采信。2．人民法院在民事审判中，发现涉嫌刑事犯罪线索的应依法审查并向公安机关移送，但本案原审法院未予审查也未移送，更未向上诉人答复，该处置显然程序不当，鉴于此上诉人请求二审人民法院依法审查，经审查如果认为确实涉嫌刑事犯罪的应依法向公安机关移送。二、因原审对上述证据认定错误，导致本案基本事实认定错误。（1）经原审庭审查明，本案案涉工程至今未进行竣工结算，故应付工程款数额不清，本案不具备判处前提。原审中被上诉人***当庭既未举证证明经发包方、施工方、监理方等各方签证确认其实际完成的工程量，也未举证证明经上诉人与被上诉人双方结算其应付的工程款数额是多少，故本案至今尚未对已完工程量及应付工程款进行结算，既然案涉工程未经结算就不存在结算后付款的问题，被上诉人的诉求不具备事实前提，诉求不能成立。（2）原审中，上诉人及第三人靖远县水利建设管理站均确认案涉工程至今存在大量人工、材料费未支付，导致欠薪农民工及材料供应商多次向水利站索要工程欠款，***作为债务主体拒绝清偿工程欠款，只想支取工程款收益，显然于约不符，也显失公平。故双方关于案涉工程债务未进行清算，故无法确认应付工程款数额，原审判处错误。（3）原审在对***的诉求数额判处时，未依法依约扣减上诉人已垫付的税款802642.36元及***应依法缴纳的税款793656.24元，该判处显然于法不符。1．原审中上诉人举证的《施工质量安全责任书》第一条、第八条、第九条均明确约定，工程所涉税金均由***依法缴纳。按照税务相关法律规定，发包方拨付工程款怀华公司应依法缴纳工程款进项（销项）税款，另洪公司支出工程款时也必须依法开具工程成本税票（人工费、材料费等），并履行依法纳税义务缴纳相关税费，故上诉人的该项主张既符合法律规定也符合双方合同约定。2．原审中上诉人举证的洪金广在公安机关的《询问笔录》内容自认，***和洪金广因利用伪造的公文印章支取工程款项，逃避缴纳税费，并承诺尽快向税务机关补缴两部分税款，即进项税和成本税额，但至今仍未依法向税务机关交税，未按约将其主张的13451805.5元所对应的等额合法的成本税票向上诉人公司提交作为支取工程款的前提，显然其主张与法不符，与约也不符，依法其诉求不能成立。3．原审中，上诉人举证的向靖远县涝坝湾石料场代为清偿***欠款295000元时，提交了涝坝湾石料场因该笔工程款支出向税务机关缴纳税款的《甘肃增值税发票》及《税收完税证明》，证实***针对本案所诉的13451805.5元的工程款支取需开具金额为13451805.5元的等额成本税票，但被上诉人***至今未履行该项合同义务和依法纳税的法定义务。原审对***该承担的该项依法纳税义务没有做任何认定和评价，显然判处于法不符。4．原审不仅对***支取工程款时应依法缴纳的税款793656.24元毫无认定，也未确认其对该部分税款应负依法纳税义务，甚至对上诉人原审中提出的要求***交付13451805.5元等额合法的成本税票依法履行纳税义务的反诉请求当庭予以驳回，剥夺了上诉人的反诉权利，显然程序违法。5．原审对于双方争议的另一部分税款，即已缴纳的税款802642.36元在全案证据均明确载明上诉人甘肃怀华公司系缴税主体的情况下，甚至经人民法院依法调查核查缴纳税款来源于甘肃怀华公司账户的情况下，仍违背基本证据认定802642.36元税款系***缴纳，无事实依据，请求二审人民法院依法改判。（4）原审认定欠款数额为1649706.36元错误。原审在上诉人充分举证《施工质量安全管理责任书》、靖远县涝坝湾石料场起诉状、欠条、协议书等证据基础上，虽依据证据扣减了管理费及其他费用203545元和代付涝坝湾石料场材料款295000元，但对于上诉人已垫付的税款802642.36元及***应依法缴纳的税款793656.24元未予以扣减显然错误，经扣减后上诉人对被上诉人***不存在下剩款项应支付，原审欠款数额判处错误。三、本案不具备工程款的支付条件，***的原审诉讼请求全部不能成立。（1）本案法律关系定性错误，不应定性为劳务合同，应认定为建设工程施工合同关系。被上诉人原审诉状陈述事实及双方签订的《施工质量安全责任书》的约定内容均证实本案双方之间不是单纯的劳务分包关系，而是包含人工、材料、工程税金各项费用在内的建设工程承包关系，故应依据客观事实将本案法律关系定性为建设工程施工合同关系，原审认定为劳务合同关系错误。（2）本案不具备法定付款条件。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，***作为无施工资质的自然人与上诉人所签订的案涉施工合同应属无效合同，只有其施工工程经竣工验收合格后，施工人才能请求参照合同约定支付工程价款。但本案中，案涉工程至今尚未竣工验收合格，故依法不具备工程款的法定支付条件。另本案第三人靖远县水利建设管理站在原审中也多次确认，案涉工程至今尚未竣工验收合格，不具备工程款支付条件，原审对该关键事实未依法认定，属判处错误。（3）本案不具备约定付款条件。双方签订的《施工质量安全责任书》第一条、第八条、第九条明确约定，工程所涉税金均由***依法缴纳，且第九条同时约定申请支付工程款时***的项目部应将税金按结算总投资到工程所在地换税票纳税，即按该条约定***向上诉人主张支取工程款的前提条件时应按工程总结算价款到工程所在地税务机关代开等额的成本税票依法纳税，故按约***向上诉人提交成本税票是其支取工程款的约定付款条件，在其未依约履行合同义务前，其关于工程款支付的主张因条件不成就应不能成立。四、原审查明，发包方靖远县水利建设管理站至今未将质保金403554.16元向上诉人公司支付，且案涉工程质保期限尚未届满，故本案上诉人支付质保金的付款条件尚未成就，但原审判决上诉人向***支付质保金403554.16元显然事实错误。综上，上诉人认为，本案总工程款尚未进行决算，且大量工程欠款尚未清偿，双方关于案涉工程尚未进行最终结算，付款数额不清，双方账务不清。另已缴纳的税款802642.36元上诉人已充分举证证明系上诉人缴纳应在应付款项中扣减，下欠未缴纳的税款793656.24元应判令***依法履行纳税义务并按合同约定在支取工程款前履行提供税票合同义务。原审判处错误，应撤销原判、依法改判驳回***全部诉讼请求。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告立即支付拖欠原告的工程款1986829.69元及质保金403554.16元，共计2390383.85元；2．第三人在未支付工程款的范围内承担连带支付责任；3．本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年9月，被告中标承建了第三人建设的“祖厉河白银市靖远县庄口至罗家湾段防洪治理工程项目（第三标段）”工程，后被告将该工程承包给原告施工。2015年9月17日，原告与被告怀华公司签订《施工质量安全管理责任书》，约定由原告负责施工该工程，工程总价款为16962124.88元，原告负责缴纳税金、按工程总价款的1.2％缴纳管理费。同时约定第三人将工程款拨入被告账户，被告扣除管理费后须在3个工作日内将工程款转入原告账户，被告不得挪用该款项或推迟转付。协议达成后，原告依约完成该工程的全部工程量。工程竣工决算后，第三人确定原告共完成工程量为13451805.52元。期间被告共向原告付款10900000元，扣除质保金403554.16元和应当支付给被告的管理费161421.67元，剩余1986829.69元工程款至今没有支付给原告，因该工程已超过了约定的质保期，被告还应支付质保金403554.16元。现提起诉讼，望人民法院判如所请。

一审法院认定事实：因被告对原告提交的中标通知书、施工质量安全管理责任书的真实性无异议，对其证明力予以确认；虽然被告对原告提交的施工总结报告的真实性等方面提出了异议，但该报告载明的内容及相关措施无法由原告独自完成，应为具备专业知识的被告作出，结合中标通知书确定的工期365天的印证，对其证明力予以确认；虽然被告的财务账册中收录了税收完税证明的原件，但原告申请本院调取税收完税证明所列的税款交纳人的相关证明时，国家税务总局庆阳市西峰区税务局认为无法甄别在其财务凭证记载的纳税人税收资金来源于哪一个账户，即税收完税证明记载的纳税人可能与承担税款的主体不一致，且原告称其将款项汇入被告账户并将汇款凭证交于被告后通过被告账户将税款交到税务机关，尽管被告对原告提交的汇款凭证复印件提出与案件无法核对的异议，而这些凭证与税收完税证明记载的税收金额相对应，被告也无法说明这些款项来源及去向，故对原告提交的由其承担税款的证据的证明力予以确认，对被告提交的税收完税证明的证明力则不予确认；对原、被告提交的原告私刻公章伪造证件是否构成犯罪的相关证据因与本案无关联性，对其证明力均不予确认；对被告提交的民事诉讼状、石料采购供应协议书、欠条、协议、撤诉笔录及甘肃银行企业网上银行电子回单可以证明被告代为偿付原告应承担的债务，对其证明力予以确认，因被告对债务未实际承担，对其提交的（2018）甘0421民初2080号民事调解书的证明力则不予确认。

2015年9月，被告中标承建了第三人发包的“祖厉河白银市靖远县庄口至罗家湾段防洪治理工程项目（第三标段）”，工期为365天。2015年9月17日，原告与被告怀华公司签订了《施工质量安全管理责任书》，约定由原告负责施工项目，总工程价款为16962124.88元，原告负责缴纳税金，并向被告上交工程总金额的1.2％即203545元的施工管理费及其他费用；工程款拨入被告账户后，被告扣除管理费后须在3个工作日内将工程款转入原告账户。合同签定后，原告进行了施工并领取工程款10900000元，并承担税款802642.36元。2017年12月25日第三人水管站给付被告怀华公司工程款2148251.36元，扣留质保金403554.16元。被告则于2019年代原告给付靖远县涝坝湾石料场石料款295000元。本案在审理过程中，依原告***的申请，本院向国家税务总局庆阳市西峰区税务局核定了怀华公司于2016年7月28日税收完税证明所载税款缴纳情况，纳税人名称为怀华公司；后又向国家税务总局靖远县税务局核定了原告提交的其余税收完税证明所载税款缴纳情况，纳税人名称仍为怀华公司。

一审法院认为，被告怀华公司将中标承包的第三人水管站“祖厉河白银市靖远县庄口至罗家湾段防洪治理工程项目（第三标段）”工程交由原告施工，原告为该工程的实际施工人，被告怀华公司应依与原告签订的《施工质量安全管理责任书》确定的承包方式、安全责任、质量责任等协议约定，在原告承建完成所约定的工程工作量时，被告在缴纳税金及扣除工程管理费后，将在第三人处结算的工程款全额支付给原告。针对原告的诉讼请求，需核查确定如下问题：1．关于管理费。原、被告签订的《施工质量安全管理责任书》承包方式约定为“向甲方（即被告）上交工程总金额的1.2％，即人民币203545元的施工管理费及其他费用”，应依其约定；2．关于工程所涉税款。虽然税收完税证明所载内容均显示纳税人为被告怀华公司，税款也通过怀华公司的银行账户汇入，但原告提交的银行对私存款对账单、交易凭条等与税收完税证明相印证，可以认定工程所涉税款由原告向被告账户汇入资金缴纳，且本院在依申请调取证据征询税务机关工作人员缴纳税款流程时，只能显示税款款项来源于哪一个账户，无法确认由谁承担；3．关于质保金。原、被告及第三人均对留存完成工程量的3％作为质保金的金额403554.16元无异议，只对目前是否应予支付有异议，双方未约定质保金返还期限的，应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第（三）项规定的“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程验收报告九十日后起满两年”的条件，即自2018年10月被告出具施工总结报告至今已满足以上条件，且该施工总结报告列明的竣工日期为2016年9月10日，且该工程自中标书核定的工期结束距今已达四年多时间，故原告请求退还到质保金已达到了支付条件；4．被告怀华公司代为原告偿付款项的问题；5．保全费如何处理的问题。因原告未申请诉讼保全，法院也未对本案第三人裁定采取保全措施，原告自己购买的诉讼财产保全责任保险费应由原告自己承担；6．第三人是否应承担民事责任的问题。第三人为发包人，其应在欠付工程款范围内对原告承担责任。

综上所述，原告要求被告承担未付工程款时应扣去按合同约定的管理费203545元，以及被告代***承担的石料款295000元，怀华公司尚欠***劳务费1649706.36元（2148251.36元-203545元-295000元），另外，被告还应向原告返还扣留的质保金403554.16元；被告及第三人的答辩理由无事实及法律依据，不予采信、采纳。由于原、被告签订的合同成立于民法典实施前，因履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十七条、第四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：一、被告甘肃怀华建设工程有限公司于判决生效后三十日内给付原告***劳务费1649706.36元，返还质保金403554.16元，共计2053260.52元；二、第三人靖远县水利建设管理站对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费25923元，原告***负担3656元，被告甘肃怀华建设工程有限公司负担22267元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，2015年9月，甘肃怀华建设工程有限公司中标承建了靖远县水利建设管理站发包的“祖厉河白银市靖远县庄口至罗家湾段防洪治理工程项目（第三标段）”，2015年9月17日，***与甘肃怀华建设工程有限公司签订了《施工质量安全管理责任书》，约定由***负责施工项目，总工程价款为16962124.88元，***负责缴纳税金，并向甘肃怀华建设工程有限公司上交工程总金额的1.2％即203545元的施工管理费及其他费用。合同签定后，***进行了施工并实际领取工程款10900000元，并承担税款802642.36元。2017年12月25日靖远县水利建设管理站给付甘肃怀华建设工程有限公司工程款2148251.36元，扣留质保金403554.16元。上诉人甘肃怀华建设工程有限公司认为案涉工程未进行竣工验收，工程款不具备支付条件，但甘肃怀华建设工程有限公司虽对***提交的施工总结报告的真实性等方面提出了异议，但该报告载明的内容及相关措施无法由***独自完成，应为具备专业知识的甘肃怀华建设工程有限公司作出，结合中标通知书确定的工期365天，以及甘肃怀华建设工程有限公司自认已于2017年和靖远县水利建设管理站对于案涉工程进行决算的事实，故***作为该工程的实际施工人，在承建完成所约定的工程工作量时，甘肃怀华建设工程有限公司在扣除相关费用后，应将在靖远县水利建设管理站处结算的工程款余额支付***。上诉人甘肃怀华建设工程有限公司认为质保金403554.16元不具备支付条件，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第（三）项规定的“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程验收报告九十日后起满两年”的条件，即自2018年10月甘肃怀华建设工程有限公司出具施工总结报告至今已满足以上条件，且该施工总结报告列明的竣工日期为2016年9月10日，且该工程自中标书核定的工期结束距今已达四年多时间，故***请求退还质保金于法有据应予支持。上诉人甘肃怀华建设工程有限公司认为其代替***偿付相应款项未予处理，但一审法院根据甘肃怀华建设工程有限公司提交的民事诉讼状、石料采购供应协议书、欠条、协议、撤诉笔录、甘肃银行企业网上银行电子回单等证据，对于应当扣减的石料款295000元已予处理，对于甘肃怀华建设工程有限公司未实际承担的债务未予支持，故对于该部分上诉请求，一审判处并无不当，二审予以维持。上诉人甘肃怀华建设工程有限公司认为一审未依法依约扣减甘肃怀华建设工程有限公司已垫付的税款802642.36元及***应依法缴纳税款793656.24元，虽然税收完税证明所载内容均显示纳税人为甘肃怀华建设工程有限公司，税款也通过甘肃怀华建设工程有限公司的银行账户汇入，但***提交的银行对私存款对账单、交易凭条等与税收完税证明相印证，可以认定工程所涉税款由***向甘肃怀华建设工程有限公司账户汇入资金缴纳，关于甘肃怀华建设工程有限公司要求在工程款中扣减成本税票税额793656.24元的请求，因甘肃怀华建设工程有限公司在没有先行代为缴纳税款的情形下要求用税款抵扣工程款无事实和法律依据，另，开具工程款发票是法定纳税义务，非民事义务，开具发票属于行政法律关系而非民事法律关系，故对于该部分上诉请求，一审判处并无不当，二审予以维持。

综上所述，甘肃怀华建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25923元，由甘肃怀华建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　魏　　晓　　忠

审判员　    高登云

审判员　   　 于燕

二一年八月十八日

书记员　    张诗琪