甘肃**建设工程有限公司、***等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘10民终653号 上诉人（原审被告）：甘肃**建设工程有限公司。住所地庆阳市西峰区******大厦七楼。 法定代表人：***，系该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：***，男，住甘肃省华池县。 委托诉讼代理人：**，甘肃北斗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高洋，甘肃北斗律师事务所律师。 原审被告：华池县交通运输局。住所地华池县柔远镇中街27号。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，男。 上诉人甘肃**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、原审被告华池县交通运输局承揽合同纠纷一案，不服甘肃省华池县人民法院（2022）甘1023民初1117号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1．依法撤销华池县人民法院作出的（2022）甘1023民初1117号民事判决；2．改判上诉人给被上诉人支付工程款322200.27元；3．一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审人民法院认定案件事实不清，判决结果错误。1．一审人民法院认定上诉人拖欠被上诉人工程款的数额有误。2019年6月份，被上诉人承揽了上诉人中标的S506***至白马公路工程（华池段）工程。上诉人与被上诉人双方就上述工程中的部分工程的施工要求、劳务费用等事宜达成了口头约定后被上诉人开始施工。2019年11月19日，上诉人与被上诉人就S506***至白马公路段K71十600-K71＋980左侧路肩墙、座**浆砌石片工程以及材料费进行了结算并签订了《劳务分包工程结算单》，结算金额为1139194元，扣除材料费及人工工资47037.53元，应付给被上诉人1092156.47元，扣除10％质保金113919.4元，应付金额为978237.07元。2020年5月26日，上诉人与被上诉人就***桥0＃台桥底基础、***桥0＃台桥底挡墙、***桥0＃台锥坡、**浆砌石片等工程进行了结算，工程款共计138718元，扣除材料费1190元，应支付被上诉人137528元，扣除10％质保金13871.8元，应付给被上诉人123656.2元。2021年12月13日，上诉人与被上诉人就K70＋913-K70＋988.5右侧路堤墙的工程进行了结算，应付工程款240187元，扣除34312元的质保金，应付给被上诉人205875元。上述三个工程的工程款共计1469871.47元（1092156.47元＋137528元＋240187元，含质保金），该款项中包含案外人***的石头款356000元，经上诉人、被上诉人、***协商***的石头款由上诉人支付。上诉人应给被上诉人支付工程款1113871.47元（1469871.47元-356000元）。上述三个工程中上诉人实际共计给被上诉人支付了629568元。一审判决认定上诉人给被上诉人共支付了699568元，其中有2019年8月6日给***、***支付的35000元、2020年1月20日给***支付的70000元。上诉人给***、***支付的35000元是上诉人按照被上诉人的意思表示并依据被上诉人提供的工资表给被上诉人代付的工资。该笔费用不应当在上诉人给被上诉人已经支付的工程款中予以扣减。被上诉人实际收到上诉人的工程款应当为629568元（699568元-70000元＝629568元）。一审判决载明在施工过程中，被上诉人给***支付的35000元，该笔款项具体是什么款项，上诉人完全不知情，被上诉人与***是否存在其他债权债务关系不明，且该笔款项转账支付的时间是2019年，当时***的账未挂在上诉人处，当时上诉人与被上诉人没有债权债务关系。一审人民法院在未查明案件事实的情况下将被上诉人给***支付的35000元强加于上诉人，显然不符合公平原则。上诉人共计拖欠被上诉人1113871.47元-629568元＝484303.47元（含三个工程的质保金）。被上诉人一审诉讼请求中未包含K70＋913-K70＋988.5右侧路堤墙的工程的质保金34312元。如按照一审人民法院的判决思路，上诉人应付给被上诉人的款项数额为449991.47元（484303.47元-34312元=449991.47元），而不是519991.47元。2．一审人民法院判决上诉人给被上诉人支付的工程款中包含S506***至白马公路段K71＋600-K71＋980左侧路肩墙、座**浆砌石片、***桥0＃台桥底基础、***桥0＃台桥底挡墙、***桥0＃台锥坡、**浆砌石片工程的未到期的质保金127791.2元，判决结果明显有误，损害了上诉人的合法权益。上诉人与被上诉人就上述工程施工事宜达成口头协议后，对每段工程均约定了相应的质保金，并约定待整段工程交工验收合格之日起两年后竣工验收合格之后支付质保金。上诉人在一审答辩过程中明确**了上述工程质保金的给付期限，但一审人民法院以仅有K70＋913-K70＋988.5右侧路堤墙工程中有特别约定，无证据证实质保期尚未到期为由对上诉人的答辩意见并未支持。上诉人中标的S506***至白马公路工程（华池段）第三合同段于2022年1月14日经庆阳市交通运输局、华池县人民政府、华池县交通运输局、华池县公路局等单位参与交工验收合格。现该工程尚未到竣工验收时间，并未进行竣工验收，上诉人与被上诉人约定的支付上述三工程质保金的条件未成就。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”。被上诉人提起诉讼要求上诉人支付工程款及质保金，按照谁主张谁举证的民事证据规则，被上诉人应当提交上述工程质保期已经届满或已经竣工验收满两年的相关证据，被上诉人未提交相关证据，则应当由被上诉人承担举证不能的后果。一审人民法院在被上诉人未提交任何予以证实上述工程质保期届满或已经竣工验收满两年的相关证据的情况下，以上诉人无证据证实质保期尚未到期为由判决上诉人给被上诉人一并支付质保金显然不符合法律规定。被上诉人作为上述三个工程的承揽者，系从事建筑业务的从业人员，当然知晓质保金的给付期限。即便一审法院认为上诉人与被上诉人对除K70＋913-K70十988.5右侧路提墙工程之外的两个工程的质保金返还时间没有约定，约定不明或者上诉人没有证据证实质保期尚未到期，也应当按照上述法律规定在上述工程通过竣工验收之日起满二年返还质保金。一审法院判决支持的工程款中包含S506***至白马公路段K71＋600-K71＋980左侧路肩墙、座**浆砌石片，***桥0#台桥底基础、***桥0#台桥底挡墙、***桥0#台锥坡，**浆砌石片工程的质保金127791.2元，不符合法律规定，判决错误。上诉人在本案中仅应该给被上诉人支付拖欠的工程款322200.27元。 ***辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据确实充分，依法应予维持。二、答辩人现就上诉人诉请的焦点问题做以逐一回应。焦点一：一审认定上诉人理应支付于答辩人的数额是否正确。首先，双方均对于上诉人应付答辩人工程款总额1113871.47元无异议，对于上诉人应支付案涉工程供应商***356000元石料款的数额无异议，对于上诉人就案涉工程已付的699568元中有70000元系上诉人支付于***的石料款无异议。现上诉人争议为：支付的699568元中给***、***共计给付的35000元（2019年8月6日、9月16日）性质如何界定？答辩人支付***的35000元是否为石料款？一审法院通过庭审认定：该两笔款项均为各方支付于***的石料款，并据此判令上诉人应付答辩人工程款的金额为519991.47元（1113871.47元-（699568元-70000元-35000元）＋35000元-34312元）。答辩人认为一审判令的数额既有事实基础，亦有证据支撑。2022年8月16日，一审法院询问***时，***首先明确，其与***之间系买卖合同法律关系，故而上诉人辩称的“上诉人支付于***、***的35000元系上诉人根据***提供的工资表给***代付的工资”完全没有事实根据。***第二句回答明确“***分三次给我35000元石料款”，这也说明了答辩人给付***的35000元就是“石料款”，也即推翻了上诉人辩称的“***与***是否存在其他债权债务关系不明”，故而，一审将该35000元认定为上诉人应向答辩人返还的垫付款证据确实充分。***第三句回答明确了**公司于2019年8月6日及9月16日向其共计支付35000元石料款，这也就推翻了**公司辩称的“上诉人支付给***、***的35000元系上诉人根据***提供的工资表给***代付的工资”，这也就是为什么一审在计算上诉人支付款项（699568元）中扣除了35000元的原因。***第四句回答确定了上诉人至今尚欠付其76000元石料款未付的事实，这亦与上诉人在一审开庭时“目前我们还欠***76000元”的**一致（开庭笔录第10页倒数第五行），这也恰恰证实了一审认定上诉人应付答辩人工程款519991.47元的数额是正确无疑的。焦点二：2019年11月19日及2020年5月26日答辩人的分包项目在工程结算时起至今是否已过质保期，是否达到质保金返还的条件。首先，答辩人向法庭说明的是，因为上诉人初始对于案涉工程的单价就已压至最低，故而双方口头约定答辩人分包工程不扣除质保金、上诉人不向答辩人索要税票，答辩人这才开始施工的，上诉人辩称双方有质保金约定与客观事实不符。其次，上诉人争议的两个承揽项目分别于2019年11月19日及2020年5月26日双方已经结算，结算前上诉人已经组织人员对前述两个项目进行了竣工验收。现今三年已过，上诉人也从未要求过答辩人承担缺陷责任，答辩人认为，退还质保金无论从时间还是条件上都已达到。第三，上诉人以其整体工程未交由华池县交通运输局进行竣工验收为由阻却答辩人分包工程已竣工验收的事实显然无根据，因为上诉人与华池县交通运输局之间约定的质保金退还时间及整体竣工验收条件不应及于答辩人，对于本案答辩人来说，发包人即是本案上诉人，而非华池县交通运输局。 华池县交通运输局述称，无意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判决由**公司支付***剩余工程款519991.47元，并支付***逾期付款损失10304元（以519991.47元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35％计算从2022年1月30日至款项实际付清之日的逾期付款损失，暂计到2022年7月13日的逾期付款损失为10304元）；2．判决华池县交通运输局承担上述款项的连带给付责任；3．判决由**公司、华池县交通运输局承担本案的所有诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年6月份***承揽了**公司中标的S506***至白马公路工程标段部分部分砌石畔工程。双方就施工要求、劳务费用等相关事宜口头达成合意后，***开始施工。至2019年11月份，***完成了约定的全部工作量，2019年11月19日，**公司法定代表人***与***签订了《劳务分包工程结算单》，就S506***至白马公路工程段K71＋600-K71＋980左侧路肩墙、座**浆砌片石以及材料费等工程进行了核算，结算金额为1139194元，扣除相应材料费及工人工资47037.53元后，**公司应付***1092156.47元。2020年5月26日，***与**公司法定代表人***就***桥0#台桥底基础、***桥0#台桥底挡墙、***桥0#台锥坡、**浆砌片石等工程的工程款进行结算，工程款合计为138718元，扣除相应材料费1190元，**公司应支付***工程款1229684.47元。2021年12月13日，***与**公司负责人***就K70＋913-K70＋988.5右侧路堤墙的工程进行了结算，应付工程款240187元。上述三处工程，**公司应支付***工程款共计1469871.47元，该款中包含案外人***的石头款356000元，后各方协商，案外人***的石头款由**公司支付。**公司应当向***支付工程款总额为1113871.47元（1469871.47元-356000元=1113871.47元）。上述三处工程中**公司共支出699568元，其中包含2019年8月6日向***、***支付的35000元，2020年1月20日向***支付的70000元，***实收到**公司支付的工程款为594568元（699568元-35000元-70000元=594568元）。在施工中***曾向案外人***支付石头款35000元。至此**公司共欠***工程款554303.47元（1113871.47元-594568元＋35000元=554303.47元）。***在K70＋913-K70＋988.5右侧路堤墙的施工过程中未按**公司要求施工，**公司认为存在质量瑕疵，对此特别约定了34312元的质量保证金，该质保期间尚未届满。 ***多次向**公司索要拖欠的工程款未果，遂提起诉讼，要求**公司支付拖欠其除34312元的质量保证金外的519991.47元，并支付利息。另查明：**公司承建的涉案路段组织实施方为华池县交通运输局，华池县交通运输局尚有部分工程款未向**公司支付。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，***与**公司虽未签订书面合同，但双方口头达成的承揽合同系双方真实意思表示，合法有效，亦应受到保护。***已按约定完成了全部工作量，**公司应当按照约定期限履行付款义务，但却未按约定如期付款，其行为已构成违约，***要求**公司支付其工程款的诉讼请求一审法院予以支侍；***要求**公司支付逾期利息的请求，因无证据能够确定双方约定的具体付款期间，无法确定逾期利息的起算点，故一审法院不予支持。对于***要求华池县交通运输局对拖欠的工程款负连带责任的诉讼请求，因华池县交通运输局确实有部分工程款未向**公司支付，系导致**公司未能如期向***付款的原因之一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，一审法院予以支持，但华池县交通运输局仅在欠付**公司工款范围内承担连带付款责任。**公司关于质保期的辩解意见，因仅有K70＋913-K70＋988.5右侧路堤墙工程中有特别约定，对其它两处工程，无证据证实质保期尚未到期，故一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条、第七百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、由甘肃**建设工程有限公司于判决生效后十五日内给付拖欠***工程款519991.47元；华池县交通运输局在欠付甘肃**建设工程有限公司工款范围内对前述欠款承担连带付款责任；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9102元，减半收取，甘肃**建设工程有限公司负担4551元，退付***4551元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人**公司向法庭提交公路工程交工验收证书复印件一份共计4页，证明交工验收是在2022年1月14日，通过华池县交通运输局及相关设计、监理等部门共同进行验收，结算单约定扣除质保金10％，质保金是交工验收起至竣工验收两年内。 ***质证意见，对证据三性均有异议，上诉人提交的证据系复印件，虚实不明，无法确定真实性。对于证明目的有异议，对于被上诉人来讲发包人就是上诉人，上诉人已经对工程竣工验收，双方未约定质保金，上诉人提交的是其与华池县交通运输局之间的三段工程验收，效力不及于被上诉人。 华池县交通运输局质证意见，真实性无异议。 本院审查认为，**公司提交的证据不属于新证据。该证据系其与华池县交通运输局关于工程验收的约定，并非其与***之间的约定，对其证明目的不予采信。 二审查明：***桥0#台桥底基础、***桥0#台桥底挡墙、***桥0#台锥坡、**浆砌片石等工程的工程款合计为138718元，扣除相应材料费1190元，**公司应支付***工程款137528元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题为：欠款数额如何确定。根据查明的事实及***、**公司的**来看，双方对**公司应付工程款数额1113871.47元无异议，本院予以确认。**公司共计支付699568元，其中包含支付给案外人***、***的35000元、支付给***的70000元，同时***向***支付石料款35000元。案外人***向一审法院明确确认上述款项均系石料款，***的应付石料款扣除上述款项后，*****的下欠石料款数额与**公司的**一致，故上述款项应从***实际收款数额中予以扣减。经核算，**公司共欠***工程款554303.47元（1113871.47元-594568元＋35000元=554303.47元）。双方在K70＋913-K70＋988.5右侧路堤墙工程中约定扣除34312元的质量保证金，该处工程质保期尚未届满，应予以扣留，故**公司应付***工程数额为519991.47元（554303.47元-34312元）。**公司上诉认为支付给***、***的35000元系工资无证据证实。**公司认可双方在结算时工程均已完工并交付，除K70＋913-K70＋988.5右侧路堤墙工程外，其余两处工程交工至今已近三年，**公司未提供证据证实双方约定以发包方华池县交通运输局的竣工验收为付款条件，**公司要求扣留另外两处已交工近三年的工程质量保证金缺乏事实依据。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4306元，由甘肃**建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　孙　倩 二〇二三年四月三日 法官助理　赵　荣 书 记 员　***