***、贵州**和建筑工程有限公司挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔02民终3774号

上诉人（原审原告）：***，男，1984年3月23日生，汉族，住贵州省盘州市。

委托诉讼代理人：王友杏，贵州八辩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州**和建筑工程有限公司，住所地：贵州省盘州市亦资街道宏财商业广场11层3-11-1号，统一社会信用代码：915202225941507OXJ。

法定代表人：张启通。

委托诉讼代理人：张建通，男，1980年10月8日生，汉族，系该公司员工，住贵州省盘州市。

上诉人***因与被上诉人贵州**和建筑工程有限公司（以下简称**和公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2021)黔0281民初6679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销贵州省盘州市人民法院（2021）黔0281民初6679号民事判决，改判被上诉人**和公司支付上诉人***工程款140050元；2.案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、现有证据能够证实上诉人***与被上诉人**和公司之间存在挂靠经营合同关系，一审判决未予认定错误。（一）在本案中，被上诉人**和公司虽然辩解其与上诉人***之间不存在挂靠关系，且辩解其为案涉工程的实际施工人，但在庭审过程中，被上诉人**和公司对案涉工程所需的材料、人工工资发放、有关款项的结算等事宜均不能作出明确具体的陈述，此举显然不符合常理，被上诉人**和公司辩解其是实际施工人没有充分的事实依据。（二）现有证据能够证实被上诉人**和公司对案涉工程款没有支配权和处分权。首先，上诉人***向法庭提供了《合同协议书》，能够证实上诉人***作为经办人与盘州市职业技术学校就相关事宜进行协商和签订协议的事实，并能够证实案涉工程的价款为546800元。其次，结合被上诉人**和公司提供的《工程借款审批表》（2018年9月21日）体现的内容来看，其中明确合同总价为546800元（与《合同协议书》的工程总款一致），被上诉人**和公司当期收款金额350000元，但该笔款项随即在上诉人***的指示下分别作出了如下处理：一是支付给上诉人***及其指定收款人曾胜荣（账号6228××××0970）332500元；二是扣除管理费7000元；三是税金10500元。因此，该份证据能够证实，对于案涉工程款而言，被上诉人**和公司只能收取其中的管理费，其余的工程款应归上诉人***所有。第三，根据上诉人***提交的《中国建设银行个人活期账户交易明细》记载的流水可知，当上诉人***收到被上诉人**和公司支付的工程款152500元后，随即支付人工工资和材料款（收款人为邓红、蒋生发、陈芳），而根据被上诉人**和公司提供的业务回单（收款人曾胜荣），其中能够证实该笔款项的支付性质亦为材料款，且该笔款项系在上诉人***申请付款的情况下，由被上诉人**和公司支付至上诉人***指定的账户。综上，前述证据能够相互印证，充分地证实上诉人***与被上诉人**和公司之间存在挂靠关系，案涉工程的实际施工人为上诉人***，而不是被上诉人**和公司的事实。然而，一审判决未根据庭审查明的情况以及在卷证据，对本案事实进行审查和认定，从而导致认定事实错误。二、一审法院未全面、客观地审核和认定本案证据，以致认定被上诉人**和公司与案外人梁镭存在挂靠关系，属于认定事实错误。（一）虽然上诉人***与被上诉人**和公司签订的一系列挂靠协议、文件等资料，经上诉人***申请后，被上诉人**和公司拒绝提供，但事实上，案涉挂靠关系的主体为上诉人***与被上诉人**和公司，前述证据的分析意见亦能够进一步明确。并且，若没有真实有效的挂靠协议、文件等资料，上诉人哪来的自信直接申请法院出具律师调查令到被上诉人处进行调取，此举岂非将自己变得被动。更何况，上诉人***的代理人持证调取证据时，被上诉人**和公司并非是理直气壮地说没有所调取的材料，而是要求法官亲自调取。（二）《合同协议书》签订后，上诉人***通过现金现存的方式，向被上诉人**和公司支付了案涉工程的材料款，通过被上诉人**和公司的账户支付给供应商（该证据上诉人***将在二审中申请调取），故依法能够认定上诉人***亦在实际履行了“挂靠合同”的义务。（三）若案外人梁镭为实际施工人，但《合同协议书》是上诉人***作为被上诉人**和公司的经办人与盘州市职业技术学校签署，而不是案外人梁镭本人。梁镭与上诉人***之间的关系尚未查清之前，一审判决既然认定了其与被上诉人**和之间存在挂靠关系，显然没有充分的证据予以支持。（四）《承包管理协议书》足以反映被上诉人**和公司与梁镭之间恶意串通，损害上诉人***利益的情况。首先，案涉工程是上诉人***以被上诉人**和公司的名义承包，而实际施工人是上诉人***，被上诉人**和公司与梁镭签订前述协议不符合常理；其次，前述协议的签订时间不明确，完全有可能是为了本案诉讼而签订，也有可能是为了让梁镭领取案涉工程款而伪造了该证据（上诉人***拟在二审中通过鉴定程序确定该证据的真实性和合法性）；再次，《合同协议书》《工程借款审批表》等证据均有上诉人***的签字，且部分款项也直接支付至上诉人的银行账户，为何《承包管理协议书》偏要绕过上诉人***，而由被上诉人**和公司与梁镭单独签署。

被上诉人**和公司辩称，上诉人没有证据证实其挂靠答辩人，请求二审维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决**和公司返还原告工程款332082元；2、本案案件受理费、申请保全费、诉讼保全担保保险费由被告**和公司承担。

一审法院认定事实：**和公司与盘州市职业技术学校于2018年7月18日签订合同协议书，协议书约定的工程内容为田径场维修改造，原***作为**和公司的委托代理人签字。盘州市职业技术学校向**和公司转账490050元，**和公司于2018年9月21日向原告汇款152500元。**和公司与案外人粱镭于2018年9月10日签订承包管理协议书，约定的工程名称为盘州市职业技术学校田径场维修改造，**和公司成立盘州市职业技术学校田径场维修改造工程项目经理部，授权粱镭对本工程项目施工进行承包管理，自主经营、独立核算、自负盈亏。2018年9月，**和公司收到工程款350000元，经粱镭与***作为共同申请人于2018年9月21日向**和公司申请付款，申请款项用途为支付材料款，**和公司当日转账180000元给曾胜荣，剩余152500元转账给***。**和公司于2018年7月18日收到曾胜荣转入240000元，经粱镭委托，同日，**和公司将240000元转款至广州博海体育设施有限公司。2019年2月2日，**和公司收到工程款100000元，经粱镭和顾世考于2020年3月13日申请，扣除税款及管理费后，**和公司支付张如乖账户74465元。2019年11月29日，**和公司收到工程款40050元，经粱镭于2019年12月2日委托，扣除税款及管理费后转至广州博海体育设施有限公司38000元。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告主张其与被告**和公司存在挂靠协议，但被告**和公司不予认可，本案中，原告未提供证据证明其与被告**和公司存在挂靠关系，原告亦未提供证据证明其系实际施工人，虽然原告申请法院责令被告提供挂靠合同或协议，但原告应当提供初步的证据证明挂靠合同或协议由被告**和公司持有，但原告未提供初步的证据证实，被告**和公司亦辩称，因未与原告签订任何挂靠协议，故无法提供。通过庭审查明的事实，被告提供承包管理协议书证明其与粱镭存在挂靠关系，被告认可收到工程款490050元的事实，但根据粱镭的委托已经支付了相关款项。故原告主张其与被告**和公司存在挂靠关系，并判令被告支付工程款的诉讼请求，理由不能成立，不予支持，由原告承担举证不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回原告***的诉讼请求。案件受理费3141元，由***负担。

二审中，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案的二审争议焦点为：一、上诉人***是否与被上诉人**和公司存在挂靠关系；二、被上诉人**和公司应否支付上诉人***工程款140050元。

关于上诉人***是否与被上诉人**和公司存在挂靠关系的问题。本案中，上诉人虽然主张其系挂靠被上诉人施工，系实际施工人，但被上诉人对此不予认可，上诉人亦不能提供相应的挂靠协议等证实挂靠的事实，故对上诉人称其系挂靠被上诉人施工，是实际施工人的主张，本院不予认定。

关于被上诉人**和公司应否支付上诉人***工程款140050元的问题。经查，因上诉人不能举证证实其系挂靠被上诉人施工，是案涉工程实际施工人，故相应的工程款不应支付给上诉人。上诉人此上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3101元由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　岑加祥

审 判 员　张　荣

审 判 员　张德权

二〇二一年十二月二十日

法官助理　祁瑞娟

书 记 员　安梦薇