成都市新津兴旺建筑工程有限公司与成都中鹏房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

四川省新津县人民法院

民事判决书

(2017)川0132民初1794号

原告：成都市新津兴旺建筑工程有限公司。

法定代表人：沈成刚，董事长。

委托诉讼代理人：***，四川璟瑞律师事务所律师。

被告：成都中鹏房地产开发有限公司。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，1955年12月7日出生,汉族。

原告成都市新津兴旺建筑工程有限公司（以下简称“兴旺公司”）诉被告成都中鹏房地产开发有限公司（以下简称“中鹏公司”）建设工程合同纠纷一案，本院2017年7月25日立案受理后，依法适用简易程序于2017年10月9日公开开庭进行了审理，原告兴旺公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***、被告中鹏公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼；后因案情复杂，依法转为普通程序，依法组成合议庭，于2017年12月11日公开开庭进行了审理，原告兴旺公司的委托诉讼代理人***、被告中鹏公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告兴旺公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还履约保证金4000000元及利息（从2016年5月29日起按银行同期贷款利率计算至付清全部款项之日止）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2013年9月26日，原、被告签订《建设工程施工合同》，原告作为承包方承建被告发包的“中鹏.香榭湾”住宅项目。原告根据被告的委托向其指定的成都五津建设工程有限责任公司支付履约保证金4000000元，工程施工过程中，由于被告资金断裂一直未向原告付过款，2016年5月29日原、被告双方签订《关于终止合同的协议》，约定至协议生效之日，双方就“香榭湾二期”所签订的工程施工合同解除，现协议已生效，《建设工程施工合同》已解除，合同中约定的履约保证金则应当返还，原告多次要求被告返还，被告均拒绝，为维护原告的合法权益，故诉至法院。

被告中鹏公司辩称：1、原、被告双方之间的建设工程施工合同纠纷已在成都市中级人民法院和四川省高级人民法院审理完毕，本案涉及的4000000元应在上述案件的审理中一并解决，原告未一并起诉等同于放弃权利，原告此次起诉有违“一事不再理”原则；2、被告已经通过***、***、**、***、***等人的银行账户转账支付共计4150000元给原告，用于退还原告履约保证金，故被告履行完毕付款义务。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告对于原告提交的（2017）成民终960号民事判决书及送达回证、《“香榭湾二期”项目工程施工合同》、付款委托书、交易凭证均无异议，原告对被告提交的《“香榭湾二期”项目工程施工合同》复印件、（2016）川01民初2661号民事判决书和调查笔录均无异议，本院对上述证据予以采信；被告对原告提交的《关于终止合同的协议》异议称该协议未生效且本次诉讼涉及的4000000元保证金包含在协议所列工程款中；原告对被告提交的***出具的付款申请书、银行转账记录、证人证言和**出具的付款委托书提出异议，认为上述证据涉及的款项在（2016）川01民初2661号和（2017）成民终960号的案件审理中被告已提出并明确表示系支付原告的工程款，现被告辩称该部分款项为退还原告的履约保证金，明显前后说法不一致；本院对双方有争议的证据认定如下：原告提交的《关于终止合同的协议》在（2016）川01民初2661号和（2017）成民终960号的案件审理中均作出了认定并在案佐证，故本院予以采信，其证明力中和本案其他证据认定；被告提交的***出具的付款申请书、银行转账记录和曾骁出具的付款委托书涉及的款项在已经发生法律效力的（2017）成民终960号民事判决书中作出了认定，被告在该案中出示上述证据称该部分款项系其向原告支付的工程款，该陈述与被告在本案中出示证据的证明目的明显矛盾，故对上述证据的证明内容不予采信。

根据当事人的陈述和经质证认定的有效证据，本院认定如下事实：2013年6月5日，原告兴旺公司与被告中鹏公司签订《“香榭湾二期”项目工程施工合同》,约定由兴旺公司修建被告开发的“香榭湾二期”住宅工程；2013年6月26日，中鹏公司向兴旺公司发出《付款委托书》一份，委托兴旺公司向成都五津建设工程有限责任公司支付“香榭湾二期工程施工合同履约保证金4000000元”，并明确表明兴旺公司的付款凭证作为中鹏公司收到《“香榭湾二期”项目工程》施工合同履约保证金的依据，2013年6月27日，兴旺公司通过成都银行电子银行履行了该付款义务。合同签订后，兴旺公司进场施工，后因故该工程未继续施工，原、被告双方签订了《关于终止合同的协议》，对解除“香榭湾二期”工程施工合同和工程价款结算等问题进行了约定，因中鹏公司拒不履行该协议，兴旺公司将中鹏公司诉至成都市中级人民法院，要求中鹏公司支付工程款，2017年5月23日该院作出（2016）川01民初2661号民事判决书，后兴旺公司不服该判决，上诉至四川省高级人民法院，该院于2017年11月13日作出（2017）成民终960号民事判决书，现该判决已生效。2017年7月，兴旺公司诉至本院，要求中鹏公司退还履约保证金并支付利息。

另查明，（2017）成民终960号民事判决书中认定《关于终止合同的协议》在2016年10月8日前成立并生效。本案中被告中鹏公司称通过***、***、**、***、***等人的银行账户转账支付的共计4150000元款项，被告中鹏公司在（2016）川01民初2661号和（2017）成民终960号的案件审理中均称上述款项为其向原告兴旺公司支付的工程款，该事实在（2017）成民终960号民事判决书中有明确记载。

本院认为，根据已经发生法律效力的（2017）川民终960号民事判决书的记载，原、被告签订的《关于终止合同的协议》系双方真实意思表示，且已于2016年10月8日前成立并生效，双方终止了案涉合同的履行，故被告应当在协议生效后退还原告履约保证金4000000元并承担逾期退还的资金利息，原告要求从2016年5月29日起计算资金利息的主张，与查明的事实不符部分，予以调整。关于被告辩称的已归还原告履约保证金4150000元的认定问题，在（2016）川01民初2661号案件和（2017）川民终960号案件的审理中，被告称上述款项均为其向原告支付的工程款，与被告在本案中的陈述前后矛盾，有违诚实信用原则，故对被告辩称已付履约保证金4150000元的抗辩理由不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告成都中鹏房地产开发有限公司在本判决生效后五日内退还原告成都市新津兴旺建筑工程有限公司履约保证金4000000元并支付利息（以4000000元为基数、按中国人民银行同期同档流动资金贷款利率计，从2016年10月9日起计算至本判决确定的付款之日止）；

二、驳回原告成都市新津兴旺建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费40472元，由被告成都中鹏房地产开发有限公司负担，此款原告成已预交，被告在履行上述给付金钱义务时一并支付给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员*忠

二〇一七年十二月十一日

书记员*玲