某某集团有限公司、福州国力机电工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽06民终2967号

上诉人（原审原告、反诉被告）：****集团有限公司，住所地福建省龙海市石码镇新洲尾九龙新城29号楼208室，统一社会信用代码91350681665078099A。

法定代表人：吴志义，总经理。

委托诉讼代理人：徐敬伟，福建析律律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚雅君，福建析律律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：福州国力机电工程有限公司，住所地福建省福州市台江区宁化街道祥坂街26号富力中心A座五层05商务办公（原上浦路南侧），统一社会信用代码91350104075049490Q。

法定代表人：赖力均，总经理。

委托诉讼代理人：吴光琨，福建融成律师事务所律师。

原审第三人：福建漳夏电梯有限公司，住所地福建省漳州市芗城区腾飞路东方钻石城D幢1602室，统一社会信用代码91350602MA31Y58386。

法定代表人：林世灿，总经理。

原审第三人：漳州市龙海区发展和改革局，住所地漳州市龙海区石码街道人民路72号，统一社会信用代码11350681003884841L。

法定代表人：蔡毅勇，局长。

上诉人****集团有限公司（以下简称隆晟公司）因与被上诉人福州国力机电工程有限公司（以下简称国力机电公司）、原审第三人福建漳夏电梯有限公司（以下简称漳夏电梯公司）、漳州市龙海区发展和改革局（以下简称龙海发改局）建设工程合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙海区人民法院（2021）闽0681民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月13日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

隆晟公司上诉请求：依法改判支持隆晟公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、国力机电公司严重违反合同约定，拒不履行合同义务，构成根本性违约，依法应当双倍返还定金。2020年8月24日，隆晟公司和国力机电公司就“龙海市发展和改革局加装电梯工程”项目签订了一份《乘客电梯工程(钢结构井道式电梯)总承包合同书》，约定国力机电公司以总承包一条龙服务的形式承包该项目的乘客电梯工程。隆晟公司于2020年8月26日通过银行转账定金200000元给国力机电公司，并按照合同约定提供施工作业面，但国力机电公司只是运几个铁架进场至今没有施工，国力机电公司的行为已严重违反合同约定，根据合同法规定国力机电公司应当双倍返还定金计人民币400000元。国力机电公司提出与隆晟公司发生吵架后退出施工，其说法根本不能成立，国力机电公司已向法院申请调查令向派出所调取证据，但至开庭时国力机电公司均未能提供任何证据证明其主张，所以国力机电公司说法与事实严重不符，其只是为其根本违约寻找借口而己，国力机电公司没有履行合同约定是其自身原因造成的，根据法律规定其应当承担违约责任。

二、一审法院认定事实不清，依法应当予以改判。首先，一审法院认定“2020年9月30日完成钢结构井道施工”与事实不符，隆晟公司提供的业主和监理公司出具的证明可以证实国力机电公司只运两个电梯铁架进场至今没有施工，作为业主的龙海发改局出庭也是这样陈述，所以一审认定完成钢结构井道施工没有依据;其次，一审法院认定“因原、被告双方发生矛盾而停止施工”也没有依据，国力机电公司是自身原因而拒不履行合同的，并不是双方发生矛盾，国力机电公司主张双方发生吵架，但并没有提供任何证据证明，国力机电公司也申请调查令去派出所调取证据，但至开庭时国力机电公司均未能提供任何证据证明其主张，所以国力机电公司说法与事实不符。再次，在国力机电公司存在根本性违约的情况下，一审法院却驳回隆晟公司的诉讼请求明显存在错误。最后，退一步说，扣除国力机电公司投入的金额，其余款项国力机电公司也应当退还给隆晟公司，而且还应当承担相应的违约责任。

国力机电公司辩称：一审认定事实清楚,适用法律正确，恳请维持原判。1、本案是隆晟公司在国力机电公司正常履行合同过程中擅自单方违约并自行变更设计、自行施工，作为违约方无权解除案涉合同。根据一审查明的事实，案涉施工合同签订后，国力机电公司积极履行合同义务，与第三人签订施工合同书进行钢价采购焊接等工作并于2020年9月26日进场，于9月30日完成钢结构施工，结合一审庭审国力机电公司提供的照片视频以及一审播放的录音证据可以证明国力机电公司已经履行合同约定的义务。显然隆晟公司陈述国力机电公司只是运几个铁架与事实不符，其主张国力机电公司违约也没有提供证据证明，应该承担举证不能的法律责任。2、关于隆晟公司要求返还款项的主张超过了一审的诉讼请求，应该另案处理，国力机电公司严格按照合同约定履行义务，然而隆晟公司却违反诚实信用原则单方违约，给国力机电公司造成极大损失，隆晟公司无权要求返还款项。

漳厦电梯公司、龙海发改局经本院依法送达，未到庭陈述，也未提供书面意见。

隆晟公司向一审法院起诉请求：一、依法判令隆晟公司、国力机电公司双方解除《乘客电梯工程（钢结构井道式电梯）总承包合同书》，并判令国力机电公司立即支付隆晟公司双倍定金计人民币400000元；二、诉讼费用由国力机电公司承担。

国力机电公司向一审法院提出反诉请求：一、判令解除隆晟公司、国力机电公司于2020年8月24日签订的《乘客电梯工程（钢结构井道式电梯）总承包合同书》（合同编号：2020GL0824）;二、判令隆晟公司向国力机电公司支付违约金人民币80000元；三、判令本案本诉及反诉的全部诉讼费用由隆晟公司承担。

一审法院查明:隆晟公司取得龙海发改局钢结构井道式电梯的加装工程项目后，于2020年8月24日与国力机电公司签订《乘客电梯工程（钢结构井道式电梯）总承包合同书》一份，将该电梯加装的工程项目由国力机电公司承包，合同约定：采用固定总价为人民币400000元，总价包括：1.钢结构井道施工（不含土建）、2.电梯幕墙工程费用（不含土建）、3.电梯设备费用（含设备费用、运输费、保险费、安装费、调试费、及时监督部门验收费）；付款方式：1.甲方于本合同签订后即付合同款计人民币（大写）：贰拾万元整（¥200000.00）元。定金到乙方指定账户后，乙方开始钢构采购及电梯订货。2.电梯进场前一个月支付合同款计人民币（大写）：壹拾伍万元整（¥150000.00）元，作为电梯提货款。3.电梯安装竣工并经技术监督部门验收取得合格证后7天内，甲方即付合计人民币（大写）伍万元整（¥50000.00）元。施工工期约定为120天。违约责任：1.……2.……3.本合同双方签字盖章后生效，任何一方单方面解除本合同或违约的，应向对方偿付相当于本工程合同款20%的违约金；报批通过前违约，按本合同第四条第1款约定处理。合同签订后，隆晟公司于2020年8月26日向国力机电公司支付200000元。2020年8月31日国力机电公司与漳夏电梯公司签订工程施工合同书，将工程其中的钢结构井道、铝单板外封项目由第三人承包施工，合同约定总价为17万元；合同施工工期约定为75天。合同第七条约定工程款支付与结算：1.材料到厂施工三天内，甲方支付乙方陆万伍仟元整（¥65000.00）作为预付款。（钢结构材料费、工厂拼装预付款）。2.井道钢结构完成出厂前甲方支付乙方工程款人民币捌万伍仟元整（¥85000.00）安装费，其中人民币壹万元（¥10000.00）为外封铝单板材料预付款。3.井道钢结构外封铝单板完成后甲方在三日内支付乙方工程款人民币贰万元整（¥20000.00元）工程尾款。合同签订后，漳夏电梯公司为履行合同着手进行钢架的采购等工作，并于2020年9月26日进场施工，2020年9月30日完成钢结构井道工程的施工，后因隆晟公司、国力机电公司双方发生矛盾而中止施工，漳夏电梯公司退场。国力机电公司分别于2020年9月15日、2020年9月24日、2020年10月11日三次合计向漳夏电梯公司支付65000元。一审另查明：案涉工程后续工作已由案外人进行施工完毕，现电梯已实际交付使用。

一审法院认为,隆晟公司双方所签订的合同系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规的强制性效力性规定，合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。隆晟公司主张解除与国力机电公司所签订的合同，对此国力机电公司也以反诉的形式予以请求并认可，该主张予以支持。隆晟公司主张国力机电公司在收受定金后不履行合同，应双倍返还定金40万元，该主张缺乏事实和法律依据，不予支持；国力机电公司反诉主张隆晟公司因违反合同约定单方终止合同的履行、应按合同约定向其承担支付违约金8万元，但其所提供的证据不足以证明致使双方合同终止履行的原因系隆晟公司的违约行为所致，故国力机电公司对该反诉请求应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除隆晟公司与国力机电公司于2020年8月24日签订的《乘客电梯工程（钢结构井道式电梯）总承包合同书》；二、驳回隆晟公司的其他诉讼请求；三、驳回国力机电公司的其他反诉诉讼请求；一审案件本诉受理费7300元，由隆晟公司负担，反诉受理费900元，由国力机电公司负担。

对一审查明的事实，隆晟公司异议部分如下：1、对一审认定的2020年8月31日国力机电公司与漳夏电梯公司签订工程施工合同表示不清楚；2、对一审认定的2020年9月30日完成钢结构井道工程的施工有异议；3、对一审认定的隆晟公司、国力机电公司双方发生矛盾而中止施工有异议；4、对一审认定的国力机电公司三次合计向漳夏电梯公司支付65000元有异议，认为该认定没有依据。国力机电公司对一审查明的事实无异议。对一审查明的事实，双方无异议的部分本院予以确认，有异议的部分结合焦点进行分析认定。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

二审另查明，一审判决书第7页第三段第十行的“80000万”存在笔误，应更正为“80000元”。

本案争议的焦点：一、隆晟公司主张国力机电公司双倍返还其定金40万元的理由能否成立。二、隆晟公司主张国力机电公司返还尚余预付款理由能否成立问题。对此，本院分析如下：

一、关于隆晟公司主张双倍返还定金40万元问题。本院认为，首先，定金是为担保合同的订立、成立或生效、履行，由当事人一方在合同订立时或者订立后至履行前给付对方的一定金钱或者替代物。根据合同法的规定，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，隆晟公司一审的诉求系要求国力机电公司双倍返还定金40万元。因此，本案应当围绕着当事人的诉求能否得到支持进行审理。经审查，虽然国力机电公司未完成全部其向隆晟公司承接的电梯工程，也均一致提出解除案涉《乘客电梯工程（钢结构井道式电梯）总承包合同书》，但是隆晟公司在本案中提供的证据材料，并不足以证明其有权向国力机电公司主张双倍定金。其次，根据行为时法律《中华人民共和国担保法》第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的的百分之二十。本案中，合同标的总价款为40万元，根据上述担保法规定，定金的数额也只能以40万元x20%=8万元为限，超过部分依法不能视为定金。因此，隆晟公司主张没收40万元定金也与法律规定不符，不予采信。

二、关于隆晟公司上诉主张返还尚余预付款13.5万元问题。隆晟公司称其二审的返还预付款主张不是新增加的诉讼请求，其一审的诉求已涵盖了返还预付款。本院认为，其该说法并不成立。其一，隆晟公司一审和二审分别提出的两项诉求所适用的法律并不相同。本案发生于民法典施行前，应适用《中华人民共和国合同法》。有关返还预付款的主张，其法律依据在于《中华人民共和国合同法》第97条规定，即“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。”有关双倍定金的主张，其法律依据在于《中华人民共和国合同法》第108条及本法第115条“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定。其二，两个诉求所依据的法律事实并不相同，返还预付款在于合同的解除，定金的没收在于违约行为的存在，故二个诉求不能混为一谈。根据不告不理原则，一审法院未对本案国力机电公司应否返还隆晟公司预付款等法律问题一并进行处理虽有瑕疵，但并非遗漏判决。对隆晟公司二审新增加的返还预付款请求，因国力机电公司不同意在二审一并处理，双方又无法达成调解，双方对国力机电公司已完成部分的工程量也存在争议，故二审也无法对预付款问题直接进行处理。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加诉讼请求的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的法律规定，隆晟公司可另行处理。

综上所述，隆晟公司的上诉请求理由不能成立，予以驳回。一审虽未对合同解除后果进行释明存有瑕疵，但判决结果并无不当，也不影响当事人另行主张的权利，本院予以维持。据此，依照《最高人民法院时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人****集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨小红

审 判 员　戴　旭

审 判 员　朱俊平

二〇二一年十一月十五日

法官助理　谢建才

书 记 员　常艺虹