漳州**建筑劳务有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤20民终1704号

上诉人（原审被告）：漳州**建筑劳务有限公司，住所地福建省龙海市石码镇。

法定代表人：吴燕萍，该公司经理。

委托诉讼代理人：朱建辉，广东维纳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁文骏，广东维纳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年2月20日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。

委托诉讼代理人：刘海腾，广东信而立律师事务所律师。

原审被告：福建**集团有限公司，住所地福建省龙海市石码镇。

法定代表人：吴志义，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱建辉，广东维纳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁文骏，广东维纳律师事务所律师。

上诉人漳州**建筑劳务有限公司（以下简称**劳务公司）因与被上诉人***、原审被告福建**集团有限公司（以下简称**集团公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初10957号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回***的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由***承担。事实和理由：一、***未能完成合同约定的工程，依法无权追偿剩余工程款，或**劳务公司完成工程项目而支出的费用应当在整个项目工程款中作扣减。本案中***砌砖及抹灰工程均未完工，并不属于一审认定的工程质量是否合格问题，而是施工没有完成。**劳务公司另行找施工班组完成其余工程，并为此另行支付给其他施工班组工程款411058元，该款远高于***所承包的所有工程的余款。一审判决简单引用工程质量视为合格的相关规定即判定应当支付剩余工程款是错误的。按司法解释的精神，为修复施工质量问题的费用可以扣除，同样，为完成未完成部分的工程款也予应当扣除。二、法院应当对工程造价鉴定机构作出适当的指引，以便查明已完成工程造价及未完成工程的造价，而非仅由工程造价鉴定机构作出单一结论。包工协议中“3#6#楼内粉刷按实际现场丈量面积13元/㎡（含打点、挂网、喷浆、收尾、剩余材料归位、施工前施工后场地清理干净符合要求）”中单价的约定是整个抹灰工程的综合单价，包括了本案已实际完成的大面积项目，也包括了打点、挂网、收尾、剩余材料归位、清理等未完成的项目（包括边角施工项目）。从建设工程的实际施工出发，砌砖、抹灰项目中边角的工程施工面积少、施工工艺复杂、工价高，如果为此单独找施工班组施工，费用远高于整体施工。在本案中，实际上未完成的工程都是属于边角、柱梁、门窗等位置，面积的计算量很少，甚至可以忽略不计。因此不能简单按整个合同约定的单价及已完成施工面积去计算造价。工程造价鉴定机构在评估已完成工程造价时，必须考虑整个工程砌砖工程及抹灰工程的造价及未完成工程的造价，才能公平地评估出已完成工程的造价，否则只按已完成工程量的大面积项目计算工程造价，只能造成评估结论的失真及不公平。当评估机构不愿对此出具详细结论时，法院应当适时地作出指引，一审法院拒不对此进行指引，二审法院应当予以纠正。三、本案中抹灰工程的施工合同本来是陈志强找由案外人洪伟介绍的施工班组施工的，口头约定单价按每平方米9元算，而不是发包给***。但是在2018春节前向班组发工资时，洪伟及***组织人员闹事，称施工班组属于洪伟及***雇请的，阻挠**劳务公司向工人发工资。**劳务公司为了工程顺利开展及息事宁人，迫于无奈才在南朗镇政府部门签下的抹灰工程的包工协议，单价按每平方米13元计算。不管该合同整体因***的资质问题是否有效，其中的13元/㎡及“乙方无法按照甲方要求完成工期、不服从现场管理、质量不达标、不注重安全，如乙方有以上任何一种行为甲方有权单方面终止本合同并另派队伍进场施工……乙方自愿按实际完成工程70%结算”均应属于结算条款，而13元/㎡的70%为9.1元/㎡，相当于原来口头与施工班组约定的单价，这样的约定也保障了施工班组的权益。因此一审判决简单地将该条款认定为违约条款是不妥的，请二审法院依法予以纠正。四、本案最大争议在于工程造价的鉴定。双方所约定的单价中包括有多道工序组成，本案中每平方米13元的单价指的是整个抹灰工程的综合单价，包括拉毛、挂网、收边等各种工序。鉴定机构不能以13元单价来计算已完成工程的造价，而应当做进一步详细的鉴定。广东省高级人民法院对于此种情况曾有详细的指导意见指导如何鉴定，就是根据市场询价或定额造价标准将整个工程量以及已经完成的工程量计价，得出已完成工程量与整个工程量的比例，然后再根据双方约定的单价计算已完成工程量的实际造价，这样才能显示工程造价真正水平。一审期间**劳务公司已要求法院指导鉴定机构进行适量鉴定。**劳务公司认为本案应当重新鉴定。每平方米6.5元的单价指的是单一抹灰工序的单价，其中并不包含拉毛、打点、挂网等工序。

***辩称：一、***有权要求**劳务公司支付剩余工程款，没有完成合同约定工程的责任在于**劳务公司，不是***不完成合同约定工程，是**劳务公司无故拒绝***完成。二、一审仅针对***所完成的工程量委托鉴定，依据鉴定结论意见，该意见仅就***所完成工程量，没有涉及到没有完成的工程。三、鉴定结论是客观真实合法，合同约定抹灰单价为每平方米13元，并没有特殊约定其他。***所完成抹灰实际工程面积是42859平方米，鉴定结论是40849平方米，相差2370平方米。但为了避免诉累***没有上诉。四、**劳务公司第三点上诉理由是歪曲事实、颠倒黑白。包工协议是双方在自愿原则下签订的，涉案工程组织施工的是***，抹灰工作人员是***雇佣的。抹灰价格有明确约定是每平方米13元。***未完成合同约定工程量的责任在于**劳务公司，包工协议是无效的。五、**劳务公司并未申请重新鉴定或补充鉴定，鉴定结论客观真实合法，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。判决公平公正，**劳务公司提出上诉目的是为了拖延付款时间，为此请求二审法院驳回**劳务公司的上诉请求，维持原判。

**集团公司述称，同意**劳务公司的意见。

***于2019年4月24日向一审法院起诉请求：**劳务公司立即向***支付其所拖欠的工程款463496元及利息损失（计算方法：以512356元为本金，按年利率24%自2018年11月1日起计至实际还清之日止，暂计至2019年4月30日为46000元）。一审诉讼中，***以**集团公司是涉案劳务工程的总承包人，同时又是**劳务公司实际控制人与投资人为由申请追加**集团公司为本案被告参加诉讼，并变更诉讼请求为：**劳务公司、**集团公司共同向***支付工程欠款298565.73元及利息（计算方法：以298565.73元为基数，自起诉之日即2019年4月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。

一审法院认定事实如下：1.**集团公司系具备建筑工程施工总承包一级资质的有限责任公司；**劳务公司系具备施工劳务资质的有限责任公司，股东为吴燕萍、**集团公司；***自认其没有承接涉案劳务工程的相关资质。

2.***提交的中山市住房和城乡建设局于2018年10月12日向其及洪伟出具的中建信访[2018]348号***、洪伟信访事项处理意见书（以下简称意见书）反映了如下内容：**集团公司于2016年9月26日中标香山翠地工程，并于2016年9月28日与中山市泮沙房地产开发有限公司（以下简称泮沙公司）签订了施工合同，2016年10月26日与**劳务公司签订了香山翠地劳务工程的分包合同，分别于2016年10月28日和2017年7月18日办理了施工许可证。

一审庭审中，对于意见书前述反映的内容，**集团公司、**劳务公司均予以确认并称，意见书提及的“香山翠地工程”已更名为“文信朗庭工程”，**集团公司向**劳务公司分包的工程项目为文信朗庭工程中的3号、6号楼的劳务工程。

3.2017年9月20日，陈志强（甲方、发包方）与***、洪伟（乙方、承包方）签订承包合同，约定：甲方承包的中山市文信朗庭工程项目的砌砖分项分包给乙方，乙方承包范围为文信朗庭3#、6#楼砌砖分项；承包方式为包工不包料；乙方必须按项目部的要求工期完成施工任务；按实际砌筑的面积计算工程量，包括二次结构的面积，每平方米30元；以上为一次性包干价，乙方施工全部完成，双方确认工程量后甲方付给乙方80%工程款，施工质量通过项目部验收合格后，甲方付清全部工程款给乙方。

同年12月4日，27日，**劳务公司通过直接向工人现金发放工资的方式向***支付了工程款570932元、328683元，合计899615元。

4.2018年1月9日，田齐龙以带班人的身份出具了中山文信朗庭项目部说明，明确：3#、6#楼内墙抹灰班洪伟班组承包内墙抹灰共42859平方共25人已付工资326875元，由公司代付工人工资已付清，洪伟已确定，拉毛、挂网没结清。

同年2月2日，陈志强（甲方、发包方）与***（乙方、承包方）签订包工协议，约定：乙方承包范围为3#、6#楼建施工图纸内所有内墙粉刷工程；乙方签订合同后2018年4月15天内完成所有工程；3#、6#楼内粉刷按实际现场丈量面积13元/平方米（含打点、挂网、喷浆、收尾、剩余材料归位、施工前施工后场地清理干净符合要求），6#楼施工电梯拆除、乙方需现在上料，不得因上料问题增加费用；以上单价为一次性包干价，在合同执行过程中无论采取何种施工方案此单价不作任何调整，原则上不产生零星用工，均包括在合同总价中；乙方施工3#、6#楼内墙粉刷完成，施工场地清理干净按实际工程量的85%支付，工程初验后付至95%，工程竣工验收支付至100%；乙方施工按合同约定相关工程并取得工程款后，乙方所雇佣工人的工资必须全额支付；乙方无法按照甲方要求完成工期，甲方有权单方终止合同并另派队伍进场施工，乙方自愿按实际完成工程量70%结算。

同年10月22日，陈志强与***就涉案劳务工程签订争议谈判结果，双方对***就涉案劳务工程的约定工程造价的计算与***未完工部分的工程造价计算进行了初步协商，但在该表中对于***已完工部分的工程造价尚未协商一致。

5.2019年4月18日，洪伟出具情况说明，明确：其系***所雇请的工地管理人员，承包合同中有关乙方的权利和义务均由***享有与承担，与本人无关。

6.一审庭审中，***称，陈志强系**劳务公司的员工，口头承诺把涉案3号、6号楼劳务工程中的砌砖、抹灰劳务工程分包给其承接，洪伟系其聘请的负责涉案劳务工程带班及施工工作的工人。其于2017年7月进场施工，后于同年9月20日补签承包合同，因洪伟负责现场施工工作故当时与其一起在乙方一栏签字，但合同的相对方应为其与**劳务公司。其于2017年11月完成全部砌砖劳务工程，后因与**劳务公司就工程款的发放产生争议于同年12月退场，退场时其已完成大部分的抹灰劳务工程，只剩下窗边收尾部分工程没有完成。因自2017年12月起**劳务公司没有及时发放工资，故其与聘请的工人向劳动部门反映及投诉，后于2018年2月2日在劳动部门处与陈志强就抹灰劳务工程补签了包工协议，包工协议签订后其根据**劳务公司的要求在2018年3月初派遣洪伟进场复工，但遭到**劳务公司的拒绝，故至今再未复工。在其与**劳务公司对涉案劳务工程已完成工程量的问题进行协商的过程中，其聘请负责抹灰劳务工程的带班组长田齐龙曾于2018年1月9日向其出具了前述中山文信朗庭项目部说明，确认已从**劳务公司处收取的工资金额以及抹灰工程已完成的工程量，同时其与陈志强又于2018年10月22日签订了前述争议谈判结果，但因双方一直对已完工的工程量无法达成一致意见，其遂于2019年4月24日诉至一审法院，主张前述实体权利。

**劳务公司称，陈志强系其员工。***系于2017年9月进场，进场前其只是提及把涉案3号、6号楼劳务工程中的砌砖劳务工程分包给***施工，故在***进场后双方签订的承包合同中只约定了砌砖劳务工程的内容。后在***的施工过程中，其原计划通过***介绍他人承接涉案3号、6号楼劳务工程中的抹灰劳务工程，口头约定工程单价按9元/平方米计算，并按照1元/平方米的标准给予介绍费，其后***联系了田齐龙班组进场施工，但当其按照前述约定单价向负责抹灰工作的工人计付工资时遭到了洪伟的阻挠，当时洪伟称抹灰部分的劳务工程由其负责，并要求按照13元/平方米的标准计算工程单价，后在有关部门的协调下，其由陈志强作为代表与***补签了包工协议以确定抹灰部分的劳务工程的合同相对方。包工协议签订后其曾要求***于新年过后重新进场复工完成抹灰的收尾工作，后***指派了洪伟负责该项工作，因考虑到洪伟之前的闹事行为，其没有让洪伟进场施工并联系了他人完成了收尾工作。前述中山文信朗庭项目部说明以及争议谈判结果中提到的工程量并不是双方一致确认的最终结果。因***未按其要求进场复工，故根据包工协议的约定，其完成的工程量应按70%计算。为了证明前述的陈述，**劳务公司提交了情况说明，拟证明其曾于2019年1月11日向劳动部门书面汇报其与***因工人工资的问题发生争议的经过；提交了监理工程师通知单、建设工程质量整改通知单、工作联系单，拟证明就涉案劳务工程存在的质量问题**集团公司曾向陈志强反映并要求整改，庭审中其明确陈志强已对相关质量问题整改完毕；提交了2017年12月27日至2019年1月29日期间的工程款申请表、收款收据、承诺书、班组工资表等付款资料，拟证明其委托他人完成3号、6号楼抹灰收尾工作而支付了工程款411058元，前述证据反映抹灰工程在3号、6号楼中施工，但没有明确注明具体位置。另，**劳务公司称本案诉讼中，泮沙公司向**集团公司反映3号、6号楼外墙立面未按设计施工，没有预留空调位，对此其将另案起诉***。

**集团公司称其清楚知道**劳务公司与***之间的劳务分包关系。

***与**劳务公司一致确认，承包合同与包工协议的合同相对方为***与**劳务公司；**劳务公司已就涉案劳务工程向***支付工程款合共899615元；涉案劳务工程所在文信朗庭工程已交付泮沙公司使用，所建商品房已出售。

7.诉讼中，一审法院根据***的申请，依法委托广东正中信德建设工程咨询有限公司（以下简称正中信德公司）就***于中山市所完成的劳务工程量及造价进行评估，正中信德公司于2020年7月13日出具造价鉴定报告书，鉴定结论意见为：（1）确定性意见为由***、**劳务公司、鉴定单位三方到场共同确认的***未施工的内容以及对是否由***施工持异议的工程内容以外的图纸所包含的砌砖及内墙抹灰的工程造价为1192595.26元；（2）供选择性意见为3号楼卫生间1（门编号Ｍ0721）所处的间墙（三幅墙／层）、3号楼烟道板面抹灰、6号楼2-10层门窗收边的工程造价按***施工计算为5585.47元，按非***施工计算为0元；最终总造价为：确定性意见＋供选择性意见中法院裁定合理的意见。针对前述鉴定结论意见，***提出异议，认为：鉴定机构遗漏了其所完成的二次结构工程项目，对其所完成的砌砖、抹灰工程量分别少计算了59406.9元、140186.839元；**劳务公司提出异议，认为：报告书只列示***已施工的砌砖、抹灰工程量，未列示涉案工程总工程量及***未施工的工程量，砌砖单价与抹灰单价应区分大面积施工和零星工程施工，按不同价格计算，报告书对施工工程量只有总量的描述，没有具体分项的说明，无法核对工程量，综上，鉴定机构鉴定方法错误，导致量价均不准确。正中信德公司就***前述异议回复如下：经复核，报告书按现有证据资料以及现场勘察记录计算，未遗漏***所完成的二次结构工程项目，同时报告书按双方质证过的图纸及现场勘察记录计算工程量，工程量计算无误，报告书的工程量不含按图纸无法计算的3号楼顶层飘窗封堵增加砌砖、零星用工部分，因该部分工程内容无法计算，暂不列入鉴定意见范围，建议由双方协商或法院裁定，在现有证据资料的情况下，如双方当事人并无新的证据材料补充，维持报告书原鉴定意见不作调整；就**劳务公司前述异议回复如下：委托评估书中明确表示对***所完成的工程量及造价进行评估，承包合同以及包工协议均未就砌砖及抹灰的大面积施工和零星工程施工分别定价，故鉴定机构根据前述合同及协议计价并无不当，**劳务公司委托其他施工人员对涉案零星工程进行收尾，如其施工单价高于合同单价，造成其承包成本增加，应另行举证、索赔，鉴定机构在收到补充证据的情况下再修改报告，报告书按双方质证过的图纸及现场勘察记录计算工程量，区分确定性意见（即无争议部分工程量）和供选择性意见（即双方争议部分工程量），**劳务公司所提意见缺乏实质性证据，鉴定机构按现有证据及现场勘查记录，根据《建设工程造价鉴定规范ＧＢ／Ｔ51262-2017》相关规定进行鉴定，鉴定方法无误。经质证，***对前述报告书及复函均无异议，并明确对于复函中提及的因无法计算而暂不列入鉴定意见范围的3号楼顶层飘窗封堵增加砌砖、零星用工部分，其暂未能提供证据证明该部分的工程造价，若日后有证据证明将另案起诉主张，对于其已完成的涉案劳务工程造价同意按确定性意见（1192595.26元）＋供选择性意见（5585.47元）计算，即总造价为1198180.73元。**集团公司、**劳务公司对前述报告书及复函的真实性、合法性予以确认，但认为报告书的计算方式不对，对于砌砖工程，对其计算的单价无异议，但面积有异议，**劳务公司自行计算工程量为19031.06平方米，报告书反映的工程量为22207.77平方米，两者相差了3000多平方米工程量，但**劳务公司自行计算的工程量未经过***的确认，也没有其他评估机构参与计算；对于抹灰工程，包工协议约定的13元／平方米系综合单价，不单指***已完成的面积部分，同时也包括了***未完成的收尾部分，合同提及按照实际测量面积计算系指整个工程施工完毕后实际测量的面积，抹灰工程施工中的特点是大面积施工是很容易完成的，该部分单价较低，但窗户、门、折角（还要贴边）这些收尾工程则施工难度大，相应施工的方量较少，所以相应的单价非常高，合同约定的13元／平方米的单价是指全部完工后才能按该标准计算，大面积抹灰与收尾工程分开做时则单价是不一样的。对于前述异议，漳州劳务公司未能提供证据予以证明。

一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据已查明的事实可知，泮沙公司向**集团公司发包文信朗庭建设项目后，**集团公司把前述工程中3号、6号楼的劳务工程分包给**劳务公司，后**劳务公司又将其承接工程中的砌砖、抹灰部分的劳务工程分包给***，并由陈志强代表**劳务公司与***签订了承包合同以及包工协议，故***是涉案砌砖、抹灰劳务工程的实际施工人，承包合同以及包工协议中涉及的建设工程分包合同关系的合同相对方为***与**劳务公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”以及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，因***自认其没有相应的建设工程施工资质，故其与**劳务公司签订的承包合同与包工协议应认定为无效合同。

本案中，虽然***在已完成砌砖劳务工程但未完成抹灰工程的情况下停工退场，退场后其与**劳务公司就其已完工部分的工程一直未办理竣工验收手续，但因**劳务公司与***一致确认涉案劳务工程所在的文信朗庭建设工程已交付泮沙公司使用，虽然**劳务公司对工程质量提出异议但明确将另案处理，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，一审法院认定***有权就其完成的施工内容按照承包合同以及包工协议的约定主张工程价款。

对于涉案劳务工程造价的认定，正中信德公司作为具有工程造价估价资质的专业机构，其评估意见不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，其出具的评估意见符合法律规定，程序合法有效、内容真实可信、结论清楚，故一审法院采信正中信德公司出具的报告书反映的鉴定结论意见。该鉴定结论意见中确定性意见部分的造价为1192595.26元，对于该部分意见，***予以确认，**集团公司、**劳务公司认为正中信德公司计算的面积与其自行计算的面积有异，且对于抹灰工程的单价应区分大面积施工和零星工程施工按不同价格计算，但对其异议未能提供证据证明，故一审法院对该部分造价予以认可；供选择性意见部分的造价为5585.47元，**劳务公司认为非***施工，但因抹灰工程属于***承包施工的范围内，**劳务公司提交的证据中并无直接反映其另行委托他人完成了该部分工程，故应认定为由***施工并计算在其工程造价中。综上，一审法院认定涉案劳务工程由***完成的工程总造价为1198180.73元（1192595.26元+5585.47元）。因***与**劳务公司一致确认**劳务公司已支付工程款899615元，故一审法院认定**劳务公司尚欠***工程价款为298565.73元（1198180.73元-899615元）。**劳务公司以***未按其要求进场复工为由辩称应根据包工协议关于违约责任的约定对其完成的内墙粉刷的工程量按70%计算，因前已认定分包协议为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效的规定”的规定，包工协议关于“乙方（***）无法按照甲方（**劳务公司）要求完成工期，甲方有权单方终止合同并另派队伍进场施工，乙方自愿按实际完成工程量70%结算”的约定属于违约责任条款，因包工协议无效而应属无效，故**劳务公司前述辩解缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予采纳。

关于逾期利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，现***要求**劳务公司从起诉之日即2019年4月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至清偿之日止，该利息诉求符合前述法律规定，一审法院予以支持。同时因中国人民银行自2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院依法认定利息的计算方法为：以298565.73元为基数，从2019年4月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于**集团公司的责任承担问题，如前所述，泮沙公司向**集团公司发包文信朗庭建设项目后，**集团公司把前述工程中的3号、6号楼的劳务工程分包给**劳务公司，**劳务公司又将其承接的工程中砌砖、抹灰部分的劳务工程分包给***，故**集团公司与***不存在直接合同关系，***无权突破合同相对性要求**集团公司对于涉案劳务工程的工程欠款承担共同支付责任，同时，**集团公司只是**劳务公司的股东之一，两公司各自具有独立的企业法人资格，依法独立承担民事责任，***以两者之间的关系为由要求**集团公司对**劳务公司于本案的债务承担清偿责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、**劳务公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向***支付工程价款298565.73元及利息（计算方法：以298565.73元为基数，从2019年4月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5778元（已由***预交），由**劳务公司负担，并于一审判决生效之日起七日内直接向***支付；评估费15000元（已由***预交），由**劳务公司负担，并于一审判决生效之日起七日内直接向***支付。

二审中，各方当事人均没有提交新证据。

一审查明认定的基本事实清楚，本院予以确认。

本院另查明：**劳务公司二审称：1.虽其与***约定按平方计算工程量，但鉴定应当区分是单层砌砖还是双层砌砖。鉴定结论没有列明明细项目，也多于**劳务公司计算的面积。但**劳务公司没有证据证明鉴定结论中的砌砖工程量偏多。2.**劳务公司对鉴定结论中的抹灰工程量没有异议，但对抹灰工程单价有异议。边角位、门窗收边、梁柱部分的抹灰、拉毛、打点、挂网等***都没有施工，***完成的只是大面积抹灰、拉毛、打点、挂网等工程量。按照目前大面积施工的情况，抹灰单价应当在每平方米6.5元左右。***未施工的抹灰部分施工难度较大，若另行聘请案外人施工，单价要每平方米13元-16元左右。**劳务公司没有证据证实上述所主张的抹灰单价，但**劳务公司另行找了案外人完成剩余的零星工程施工，没有签订合同，且已在一审期间提交了相应证据。

对此***则回应如下：鉴定结论少算砌砖工程量及抹灰工程量，但***没有上诉。针对抹灰单价，**劳务公司的主张是自相矛盾，上诉状中**劳务公司称没有完成面积计算量很少，甚至可以忽略不计，现在又称工程余款可以抵作没有完成工程的工程款。若按照**劳务公司主张的每平方米13元-16元计算，**劳务公司所说的是不切实际。每平方米13元的单价是合同约定，**劳务公司称已经高于市场价是不存在的。当时约定的单价每平方米13元还是偏低于市场价格，一般市场价是每平方米16元-18元。另外，***不认可**劳务公司主张的抹灰单价，手尾工作不是***不做，是**劳务公司不允许***做。

本院再查明：包工协议第七条“安全文明施工管理要求”第3点约定完整表述如下：“本工程乙方无法按照甲方要求完成工期、不服从现场管理、质量不达标、不注重安全，如乙方有以上任何一种行为甲方有权单方终止本合同并另派队伍进场施工，接到甲方要求乙方退场的书面通知后乙方应无条件24小时内退场，乙方自愿按实际完成工程量70%结算，结算后乙方结算款不足发工人工资及其它费用，乙方自愿承担工人工资及其它费用的支付，施工期间、退场期间若乙方聚众闹事等不良行为所引起的一切经济及法律责任由乙方自己承担并罚款20000元每次。”

本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。首先，**集团公司承接文信朗庭建设项目后，将该工程中3号、6号楼的劳务工程分包给**劳务公司，**劳务公司又将其中砌砖、抹灰部分的劳务工程分包给没有相应施工资质的***。一审法院据此认定***与**劳务公司签订的承包合同与包工协议无效并无不妥，本院予以维持。尽管***、**劳务公司均确认***存在尚未完全完工情形，但在涉案工程已交付工程发包方泮沙公司使用，且所建商品房已出售的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，***有权请求参照涉案中承包合同与包工协议中的约定，要求**劳务公司向其支付已完成工程的价款。**劳务公司上诉以***未完工为由主张***无权主张支付工程款，理据不充分，本院不予支持。

其次，因***、**劳务公司一审期间对***已完成工程量存在争议，故一审法院在此情况下根据***的申请，依法委托正中信德公司就***涉案中已完成的劳务工程量及造价进行评估，正中信德公司于2020年7月13日作出造价鉴定报告书，程序并无不妥。另外报告书也不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，故一审法院对该份造价鉴定报告书予以采信并无不妥。

现**劳务公司对上述鉴定结论提出异议。第一，**劳务公司认为鉴定报告中并未区分单层砌砖还是双层砌砖，该部分鉴定结论也多于**劳务公司自行计算的砌砖面积。但**劳务公司二审已明确表示没有证据证实其所主张的砌砖工程量，因此仅凭该公司的陈述并不足以推翻正中信德公司经与**劳务公司、***现场勘验后作出的关于实际砌砖工程量的鉴定结论，本院对**劳务公司针对砌砖工程量提出的上述异议不予采纳。第二，**劳务公司又称***未完成抹灰工程中边角位、门窗收边、梁柱部分的抹灰、拉毛、打点、挂网等工序，而涉案包工协议中约定的每平方米13元的单价是综合单价，已包括前述未施工工序的价格，正中信德公司按此13元单价计算***已完成抹灰工程的造价不合理。对此本院认为，一方面，**劳务公司称目前大面积施工抹灰单价应当在每平方米6.5元左右，***未施工的抹灰部分工序施工难度较大，其另行聘请案外人施工，单价要每平方米13元-16元左右。但**劳务公司对此并未提交充分证据证实其所主张的上述施工单价标准，应承担举证不能的法律后果。另一方面，**劳务公司先系称***未完工部分（边角位、门窗收边、梁柱部分的抹灰、拉毛、打点、挂网等工序）单价偏高，甚至高于***在本案中要求其公司支付的剩余工程款，并称其公司已另外聘请案外人就该部分进行收尾施工并为此支出工程款411058元，要求在本案工程款中作相应抵减。后又称***未完成的边角、柱梁、门窗等位置面积计算量很少、甚至可以忽略不计。**劳务公司前述主张明显相矛盾，也不符合常理，本院对该部分主张也不予采纳。综上，**劳务公司上诉对正中信德公司鉴定结论提出的异议，理据均不充分。一审法院结合正中信德公司作出的鉴定结论，***、**劳务公司在本案中的陈述以及各方提交的证据所记载的实际施工情况，认定涉案劳务工程由***完成的工程总造价为1198180.73元，并无不妥，本院予以维持。

再次，至于**劳务公司认为本案应适用包工协议第七条第3点约定问题。**劳务公司、***在该条款中约定，若***在涉案抹灰工程施工过程中存在无法按照**劳务公司要求完成工期、不服从现场管理、质量不达标、不注重安全情形的，**劳务公司有权单方终止协议并按实际完成工程量的70%向***支付工程款。从该条款的文义联系整份协议上下文内容进行分析，该条款性质明显属于违约条款。因本院前面已论述包工协议为无效合同，故**劳务公司要求适用无效合同中所约定的违约条款，主张按包工协议约定抹灰单价的70%向***支付工程款，无事实和法律依据。一审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。

综上，一审法院采信正中信德公司出具的造价鉴定报告书，认定涉案劳务工程由***完成的工程总造价为1198180.73元，在扣除已付工程款后，判决**劳务公司向***支付剩余工程款298565.73元及相应逾期付款利息，并无明显不妥，本院予以维持。

综上所述，**劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5778元，由上诉人漳州**建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　曾　玲

审判员　赖晓筠

审判员　钟劲松

二〇二一年五月二十日

书记员　钱绮丽