周口市博城通信维护有限公司、****通信工程有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020）豫16民终5537号

上诉人（原审原告）：周口市博城通信维护有限公司。住所地：周口市交通路**。

法定代表人：郭运安，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭晓倩，河南众望律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：****通信工程有限公司。住所地：郑州市金水区姚砦路**金城时代广场**楼****。

法定代表人：黄福臻，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：卢素娟，河南言亮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈明军，河南言亮律师事务所实习律师。

原审第三人：中国移动通信集团河南有限公司周口分公司。营业地：河南省周口市文昌大道与腾飞路交叉口西北角。

负责人：吴巍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高听听，河南众望律师事务所律师。

上诉人周口市博城通信维护有限公司（以下简称：博城公司）因与被上诉人****通信工程有限公司（以下简称：鸿飞公司）、第三人中国移动通信集团河南有限公司周口分公司（以下简称：移动公司）服务合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初5901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博城公司的委托诉讼代理人郭晓倩，被上诉人鸿飞公司的委托诉讼代理人卢素娟、原审第三人移动公司的委托诉讼代理人高听听到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

博城公司上诉请求：1、依法撤销(2019)豫1602民初

5901号民事判决书，改判支持博城公司原审的诉讼请求；2、一二审诉讼费由鸿飞公司承担。事实和理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误，以至于判决错误。博城公司在原一审中提交了移动周口分公司出具的证明，证实2012、2013年度的鸿飞公司中标的郸城县、鹿邑县、沈丘县三个县的代维费为2926096.58元和2305805.95元，两年共计5231902.53元，已经支付给鸿飞公司。中国移动通信集团河南有限公司郸城县、鹿邑县、沈丘县三个县的分公司也出具了共同签章的证明，证实以上三县的移动光缆线路维护(代维)项目是由鸿飞公司中标，但该三个县的日常对接、人员安排、维护实施等维护工作均由博城公司法人郭运安负责。鸿飞公司认可上述事实，但仅举证证明了其向博城公司转账支付了3508463.98元费用，下余1723438.55元至今未支付给博城公司。按照证据规则，鸿飞公司应当承担已归还或者为什么不应归还上述1723438.55元的举证责任。但鸿飞公司仅提交了移动公司证明，证明博城公司中标了扶沟、西华、太康、淮阳四个区域的光缆线路修缮(迁改)施工的合同，收到了141万余元的迁改费用，而并未提供任何证据证明该四个区域的迁改工作是鸿飞公司所实施，也就无法证实博城公司因合同中标原因收到的迁改费用与其有什么实质上的关系。因此鸿飞公司的举证责任仍未进行完毕，而一审法院并未按照证据规则进行判决，而是无视移动市公司和各县公司出具的加盖公章证实博城公司是实际施工人的事实证据，认为移动公司对具体谁实施的不知情，认为博城公司应当承担剩余款项为什么鸿飞公司未给付的举证责任，颠倒举证责任，认定事实和适用法律错误。综上，博城公司只是因为经济困难，无力支付高额的诉讼费用，因此才先行主张其中的50万元诉讼请求，鸿飞公司未举证证明其未足额支付博城公司代维费用，应当承担支付费用的法律责任，请求支持上诉请求。

鸿飞公司辩称，1、涉案项目发生在2012年，2013年，后双方便没有其他合作，所涉及到的郸城、鹿邑、沈丘县三个项目的款项已经全部结清，并且事隔五年之久，上诉人以两份证明起诉，事实不清，证据不足且已过诉讼时效；2、上诉人自起诉之前没有向被上诉人主张款项，更没有说过被上诉人拖欠款项事宜，长达五年的时间再说被上诉人未结清款项让人无法理解。3、上诉人提交的所有证据只能证明双方有过合作，根本无法证明其诉讼请求金额的计算依据，维护的工作量，更不能证明被上诉人下欠款项。4、根据《民事诉讼证据若干问题规定》第四条，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实，既不承认也不否认，经审判员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认，在本案的一审当中，一审合议庭就扶沟、西华、太康、淮阳4个迁改项目是否是被上诉人所作向上诉人进行解释以及询问，但是上诉人未在一审合议庭规定的期间进行答复，根据上述法律规定，已经视为上诉人认可上述四个县的迁改项目由被上诉人所作。

移动公司述称：1、移动公司不存在拖欠工程款的情况，本案与移动公司无关；2、经与县分公司核实，本案中有郸城、鹿邑、沈丘三县为博城公司开具的证明情况属实，在原一审中移动公司已向原审法院表明市移动公司负责报账县移动公司负责涉案工程项目的交接及验收等工作，涉案工程是由谁施工，应以县分公司核准的证明内容为准。

博城公司向一审法院起诉请求：1、判令鸿飞公司支付代维费50万元及利息；2、诉讼费等费用由鸿飞公司负担。

一审法院认定事实：2012-2013年度，鸿飞公司中标移动公司有关郸城县、鹿邑县、沈丘县三县的移动光缆线路维护项目，其中2012年度代维费共计2926096.58元，2013年度代维费共计2305805.95元，合计5231902.53元，上述费用移动公司已于2013年12月10日全部支付给鸿飞公司。博城公司提交移动公司上述三县分公司共同签章的一份证明显示，2012年度和2013年度郸城县、鹿邑县、沈丘县这三个县的移动光缆线路维护（代维）项目由鸿飞公司中标，该三个县的日常对接、人员安排、维护实施等维护工作均由博城公司法定代表人郭运安（身份证号码：）负责。鸿飞公司对上述三县分公司共同签章的证明有异议，认为该份证明原件破损，有补粘痕迹，另外迟磊的签名存在描目情形，且证明没有出具日期，再者该证明内容上显示的是由郭运安负责，而非博城公司；另博城公司提供的证据不能证明鸿飞公司欠付博城公司代维费金额的具体情况。鸿飞公司提交中国工商银行流水明细一份，证明鸿飞公司通过转账向郭运安支付上述三县代维费3508463.98元。鸿飞公司提交移动公司2019年12月25出具的证明显示“2012-2013年度,周口市博城通信维护有限公司与我公司签订迁改施工合同,合同名称:《中国移动通信集团河南有限公司周口分公司与周口市博城通信维护有限公司2012年光缆线路修缮施工框架合同》,合同编号:CMHA-25342012000397。合同名称:《中国移动通信集团河南有限公司周口分公司与周口市博城通信维护有限公司关于光缆线路修缮(迁改)施工的合同》,合同编号:CMHA-25342013000839。合同内所涉及区域迁改施工费己全部全额支付给周口市博城通信维护有限公司(其中扶沟、西华、太康、淮阳四个区域迁改施工费1417736.62元(审计后金额),已全额支付给周口市博城通信维护有限公司)”。另鸿飞公司还提交第三人移动公司员工李志刚与鸿飞公司的微信聊天记录一份、2013年第三季度（7月、8月、9月）鸿飞公司代维费支付情况表计附件、迁改工程施工合同原件一份。鸿飞公司通过提交以上证据以此证明，2012-2013年度扶沟、西华、太康、淮阳四县的有关移动公司光缆线路的修缮迁改工作全部是鸿飞公司所做，该四县2013年1-8月份的迁改工作由鸿飞公司中标施工并与移动公司签订了迁改施工合同，该八个月涉及的迁改施工费1398723.6元，移动公司直接给付了鸿飞公司；该四县2012年全年及2013年9-11份的迁改施工工作由博城公司中标并与移动公司签订迁改施工合同，但该期间涉及四县的迁改施工工作由博城公司交由鸿飞公司实际所做，涉及迁改费用1417736.62元移动公司已按合同支付给了博城公司，博城公司应将该期间的迁改施工费1417736.62支付给鸿飞公司，鸿飞公司保留向博城公司主张上述迁改费1417736.62元的权利。博城公司对鸿飞公司提交上述证据质证认为，收到鸿飞公司代维费转款3508463.98元属实，但郸城县、鹿邑县、沈丘县三县的代维费总数是5231902.53元，鸿飞公司还下欠有我们的代维费；对于2012-2013年度扶沟、西华、太康、淮阳四县有关移动公司光缆线路的修缮迁改工作由博城公司中标并与移动公司签订迁改合同，该迁改工作与鸿飞公司无关，鸿飞公司证据不能证明博城公司应将该四县的迁改费1417736.62元支付给鸿飞公司。庭审中就上述四县2012-2013年度移动公司的迁改工作是否为鸿飞公司所作，经合议庭说明并询问博城公司，在一审法院限定时间内博城公司未明确表示肯定和否定。庭审中移动公司陈述，涉案七县的维护或迁改工作费用，移动公司只支付给中标合同相对方，具体博城公司、鸿飞公司所称他们之间的代维护或代迁改情况我公司不清楚。

一审法院认为，案涉2012-2013年度郸城县、鹿邑县、沈丘县三县的移动公司光缆线路维护项目，由鸿飞公司中标维护，涉及代维费共计5231902.53元，移动公司已于2013年12月10日全部支付给了鸿飞公司。该事实博城公司、鸿飞公司及移动公司均无异议，一审法院予以认定。对于鸿飞公司中标的上述三县移动公司的光缆维护工作，博城公司诉称实际全部由其实施，对此鸿飞公司不予认可，且博城公司与鸿飞公司之间未签有服务合同对三县移动公司光缆维护工作的实施进行约定。庭审中鸿飞公司辩称三县的光缆维护工作并非由博城公司全部维护，其只承认将上述三县的部分维护工作交由了博城公司实施，且博城公司负责维护的相应维护费3508463.98元，其也已支付给了博城公司的法定代表人郭运安，其已不欠博城公司任何代维费。又移动公司当庭陈述，鸿飞公司是三县移动公司光缆维护工作的中标合同单位，移动公司只与鸿飞公司结算并支付维护费，且维护费已支付完毕；博城公司、鸿飞公司之间的代维关系及案涉三县的光缆维护工作具体施工人是谁，移动公司并不知情。综上，在博城公司不能证明案涉鸿飞公司中标的三县移动公司光缆维护工作及投入系鸿飞公司委托其全部实施，且双方对博城公司参与维护投入的工作量及相应费用未进行核算的情况下，博城公司仅提供移动公司涉案三县分公司签章的博城公司法定代表人郭运安负责实施三县维护工作的证明，不能证明鸿飞公司中标的三县维护工作量及投入全由博城公司实施，更不能证明鸿飞公司是否下欠博城公司代维费。因此，博城公司诉请鸿飞公司支付代维费50万元及利息的请求，一审法院难予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回周口市博城通信维护有限公司的诉讼请求。案件受理费8900元，由周口市博城通信维护有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：上诉人博城公司主张被上诉人鸿飞公司拖欠其50万元代维费有无事实根据及民事责任如何承担问题。经审查：1、上诉人博城公司为支持其诉请，在一审法院审理时举证有郸城县、鹿邑县、沈丘县移动分公司共同签章的证明一份，移动周口市分公司出具的代维费用已经全部支付给鸿飞公司的证明一份；2、博城公司与鸿飞公司之间未签订服务合同对郸城县、鹿邑县、沈丘县移动分公司光缆维护工作的实施进行约定；3、上诉人博城公司举证的证据可以证明与被上诉人鸿飞公司之间有合作关系，尚不足以证明其诉讼请求金额的计算依据；4、上诉人博城公司举证的证据尚不能证明鸿飞公司中标的郸城县、鹿邑县、沈丘县移动光缆线路维护（代维）项目的维护工作量及投入全由博城公司实施，尚不足以证明鸿飞公司是否拖欠博城公司代维费；5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”，上诉人博城公司依法应当承担举证不力的不利后果。

综上所述，博城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8900元，由周口市博城通信维护有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱新章

审判员　　沈华秋

审判员　　曹春萍

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理何琼琼

书记员周坚