某某、深圳市立捷装饰设计工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤18民终3214号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住广州市天河区。

委托诉讼代理人：陈建德，广东经纶君厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓远明，广东经纶君厚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市立捷装饰设计工程有限公司。住所地：深圳市福田区。

法定代表人：叶光庆。

诉讼代表人：北京市天同（深圳）律师事务所。

委托诉讼代理人：毛洪凯，北京市天同（深圳）律师事务所工作人员。

委托诉讼代理人：陈晓珊，北京市天同（深圳）律师事务所工作人员。

被上诉人（原审被告）：英德市宏润房地产开发有限公司。住所地：英德市英城。

法定代表人：周志浩，公司执行董事。

委托诉讼代理人：于长兴，公司员工。

委托诉讼代理人：甘玉枫，公司员工。

上诉人***因与被上诉人深圳市立捷装饰设计工程有限公司（以下简称立捷公司）、英德市宏润房地产开发有限公司（以下简称宏润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2020）粤1881民初5421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，改判立捷公司、宏润公司支付工程款546242.34元及其利息；2、一、二审诉讼费由立捷公司、宏润公司负担。事实与理由：一、《委托付款函》上加盖的立捷公司的公章是真实的，且宏润公司确认***实际施工人身份，一审判决认定事实不清。1、《委托付款函》已证明***是实际施工人。《委托付款函》中表述“实际承包人***的工程款”，说明工程实际由***承包且工程款应当属于***所有。根据鉴定，《委托付款函》与《建设工程结算定案表》上的印章为同一枚印章，而《建设工程结算定案表》由宏润公司盖章确认，由此可以证明《委托付款函》上的公章确为立捷公司加盖。2、宏润公司基于对事实负责的态度，明确认可***是实际施工人。3、情况说明中的印章与鉴定检材不同不影响本案事实的认定，根据鉴定结论，立捷公司在与宏润公司的不同文件上加盖的公章也出现不同，但均由立捷公司加盖，这完全符合建筑公司对外使用多套印章的特征。二、《委托付款函》已经载明具体工程款金额，与宏润公司认可的未付款金额是一致的，可以作为欠款的依据。三、宏润公司以立捷公司未出具发票为由拒绝付款没有法律依据。付款义务是主要义务，开具发票并非主要义务，两者不对等，宏润公司不能以此为由拒绝付款。且发票体现的是行政管理行为，并非合同法上的先履行抗辩事项。

立捷公司答辩称：一、***提交的证据不能证明其系实际施工人。实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。***提交的证据不能证明其系实际施工人,理由如下。首先,《项目责任管理书》、《委托付款函》及情况说明落款处印章不是同一印章。前述证据不具有真实性,不能证明***是实际施工人。其次,***提交的建筑工程劳务施工合同、采购合同、购销合同等证据,不能证明其系实际施工人。第一,劳务施工合同均为丽煌公司与第三方签订,而《项目责任管理书》的签订主体为***,***提交的证据材料与本案不具有关联性。第二,***提交的大部分合同的签订时间在其与立捷公司签订《项目责任管理书》之前,不能证明该部分合同系为涉案工程所签订。第三,***提交的部分合同中约定的承包方式为综合单价包干,非劳务分包合同,不能证明***为实际施工人。第四,***未提供前述合同履行情况的证明材料。二、***主张其与立捷公司成立债权让与关系没有事实和法律依据。首先,***未提供新的证据证明前述文件的真实性,亦未提供其他证据证明其与立捷公司成立债权让与关系。其次,债权让与属于法律行为中的合同,仅于当事人的意思表示一致时发生法律效力。《委托付款函》、情况说明亦未体现立捷公司与***达成债权让与的合意。三、立捷公司已被裁定受理破产清算,***认为其对立捷公司享有债权的,其应当向立捷公司管理人申报债权并参与破产清算分配程序。四、***向立捷公司主张工程款总额人民币546,242.34元及其利息的上诉请求不能得到支持。首先,现有证据无法证明***系本案涉案工程的实际施工人。其次,即使本案***系实际施工人,其与立捷公司签订《项目管理责任书》约定,立捷公司在收到业主方的款项后扣除6%再支付，宏润公司未向立捷公司支付工程款,立捷公司向***支付工程款的条件未成就,立捷公司不构成迟延支付工程款,***无权向立捷公司主张欠款利息;宏润公司付款后,立捷公司有权扣除工程款的6%作为目标管理费。

宏润公司答辩称：一、***确实是涉案工程的实际施工人。二、关于***与立捷公司之间的债权债务关系由法庭核实。三、立捷公司已经被受理破产申请，***应当申报债权。关于***主张的欠款数额，宏润公司认可，但按照宏润公司与立捷公司签订的合同，在立捷公司开具发票前，宏润公司有权拒付。

***向一审法院起诉请求：1、判令立捷公司、宏润公司共同向***支付工程款共计546242.34元；2、判令立捷公司、宏润公司共同向***支付逾期付款利息（自2019年6月13日起，以546242.34元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；3、判令立捷公司、宏润公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年6月1日，发包人宏润公司与承包人立捷公司签订《英德宏润碧桂园一期一标段示范区装修工程施工合同》，将涉案工程发包给立捷公司施工。合同暂定价款为1121103.90元，每期的工程进度款按当期实物量完成量的80%进行支付。在工程竣工验收通过、竣工资料完成移交并在结算手续办理完毕、结算审核书签订后支付至结算总价的97%，留结算总价的3%作为质量保证金。承包人收取竣工结算价款时，应按工程结算总价提供全额发票，否则发包人有权暂不支付。等等条款。

2018年6月17日，宏润公司向立捷公司发出《工程开工令》，要求立捷公司进场施工。2018年8月9日，立捷公司与***签订《项目管理责任书》，聘任***担任本项目的目标执行负责人，负责组建项目团队、管理施工现场等等。2018年10月30日，立捷公司向***出具《授权委托书》，委托***负责该项目装修工程的结算核对工作。2019年6月13日，涉案项目工程通过合格验收。

2020年6月11日，宏润公司与立捷公司签订《建设工程结算定案表》，双方共同确认涉案工程总造价为1443125.46元。扣除宏润公司已支付的896883.12元，剩余款项546242.34元未付。

2020年7月13日，立捷公司向宏润公司出具盖有“公司印章”的《委托付款函》，请求将剩余工程款546242.34元支付给***的银行账号。但宏润公司没有按《委托付款函》转工程款到***银行账号。

2020年8月，立捷公司又向***出具盖有“公司印章”的《关于英德宏润碧桂园一期一标段示范区装修工程未付工程款项的情况说明》，证明涉案工程的实际施工人为***，说明了已支付工程款896883.12元，未支付工程款502948.58元，未付结算款金额3%的质量保修金等情况。

2020年12月10日，***自行委托广东司法警官职业学院司法鉴定中心对2020年7月13日的《委托付款函》落款处“深圳市立捷装饰设计工程有限公司”印章印文与样本印章印文是否同一印章，及2020年8月的《关于英德宏润碧桂园一期一标段示范区装修工程未付工程款项的情况说明》落款处“深圳市立捷装饰设计工程有限公司”印章印文与样本印章印文是否同一印章盖印进行鉴定。

2020年12月17日，广东司法警官职业学院司法鉴定中心出具司法鉴定意见：1、标称时间为“2020年7月13日”的《委托付款函》落款处“深圳市立捷装饰设计工程有限公司”印章印文与《建设工程结算定案表》印章印文是同一印章盖印的印文；与《项目管理责任书》、《户型套数确认表》印章印文不是同一印章盖印的印文。2、标称时间为“2020年8月”的《关于英德宏润碧桂园一期一标段示范区装修工程未付工程款项的情况说明》落款处“深圳市立捷装饰设计工程有限公司”印章印文与《建设工程结算定案表》、《项目管理责任书》、《户型套数确认表》印章印文不是同一印章盖印的印文。

***向法院提起诉讼，请求立捷公司、宏润公司共同支付剩余工程款546242.34元及逾期利息。宏润公司确认已向立捷公司支付工程款896883.12元，尚欠款项546242.34元未付。但辩称因立捷公司暂未向其出具全额合法有效的增值税专用发票，故按照合同约定有权暂不支付剩余工程款项。

一审法院认为，宏润公司（发包人）、立捷公司（承包人）之间签订的《英德宏润碧桂园一期一标段示范区装修工程施工合同》，没有违反法律的强制性规定，一审法院依法认定合同成立生效。在合同履行中，承包人立捷公司与***签订《项目管理责任书》，《项目管理责任书》聘任***担任本项目的目标执行负责人，负责组建项目团队、管理施工现场等等。现涉案工程已结算，工程质量验收合格。本案争议焦点：一、***是否涉案工程的实际施工人问题；二、涉案工程款真实权利人问题。

一、***是否涉案工程的实际施工人问题。

本案中，《英德宏润碧桂园一期一标段示范区装修工程施工合同》是宏润公司与立捷公司之间签订，合同合法有效。***通过与立捷公司签订《项目管理责任书》，负责涉案工程目标执行人。在之前宏润公司支付的工程款896883.12元，均直接支付给立捷公司，***没有提出异议。对剩下未付的工程款546242.34元，***主张是涉案工程实际施工人，请求宏润公司与立捷公司共同支付工程款。对于***主张实际施工人问题，提供了由“立捷公司”盖章的《委托付款函》、《关于英德宏润碧桂园一期一标段示范区装修工程未付工程款项的情况说明》的证明。但由于立捷公司没有到庭确认《委托付款函》、《关于英德宏润碧桂园一期一标段示范区装修工程未付工程款项的情况说明》的真实性。***为证明其提交证据的真实性，于2020年12月10日，自行委托广东司法警官职业学院司法鉴定中心对《委托付款函》、《关于英德宏润碧桂园一期一标段示范区装修工程未付工程款项的情况说明》落款处“深圳市立捷装饰设计工程有限公司”印章印文与与样本印章印文是否同一印章盖印进行鉴定。一审法院依据鉴定结论可判断《委托付款函》、《关于英德宏润碧桂园一期一标段示范区装修工程未付工程款项的情况说明》落款处“深圳市立捷装饰设计工程有限公司”印章印文不是同一印章盖印。一审法院慎重考虑到立捷公司权益及其对外债务问题，庭审时释明要求***在期限内补充提交证据，证明其是真实的实际施工人，如提交立捷公司收取的工程款896883.12元转付给***的证据、***对涉案工程出资情况等等证据。至此，***没有在一审法院释明的期限内补充提交相关证据证明。故此，本案综合考虑案情，结合***与立捷公司签订的《项目管理责任书》，负责涉案工程目标执行人，及《委托付款函》、《关于英德宏润碧桂园一期一标段示范区装修工程未付工程款项的情况说明》落款处“深圳市立捷装饰设计工程有限公司”印章印文不是同一印章盖印等情况，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十七条、第八十八条的规定，一审法院不予认定***是涉案工程的实际施工人。

二、涉案工程款真实权利人问题。

本案中，宏润公司与立捷公司之间签订《英德宏润碧桂园一期一标段示范区装修工程施工合同》，现涉案工程已结算，工程质量验收合格，宏润公司亦支付了工程款896883.12元给立捷公司，对未支付的工程款546242.34元，宏润公司以合同约定“承包人收取竣工结算价款时，应按工程结算总价提供全额发票，否则发包人有权暂不支付”抗辩。故此，立捷公司不主动向宏润公司开具工程结算总价全额发票收取剩余工程款，责任在于立捷公司，且宏润公司曾主动联系立捷公司解决工程款事宜，但联系不上。对未支付的工程款546242.34元，宏润公司虽然认为***是涉案工程“实际施工人”，但同时认为不清楚***与立捷公司内部发生了什么问题，且收取工程款全额发票没有出具，依合同约定，其有权暂不支付剩余工程款的权利。

综上，***并无充足证据证明其是实际施工人，对宏润公司未支付的工程款546242.34元，***没有权利请求给付之。立捷公司没有到庭诉讼，不影响一审法院依法作出处理。据此，一审法院判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费4787.63元，由***负担。

本院二审期间，***提交营业执照、建筑业企业资质证书、开户许可证及以丽煌公司名义与施工班组、材料商签订的合同等作为证据，拟证明其在涉案工程施工过程中，以其实际控制的丽煌公司的名义将涉案工程发包给其他班组施工的事实。本院依法组织双方当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合各方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：***是否涉案工程的实际施工人，立捷公司及宏润公司应否承担付款责任。

关于***的身份，本院从以下几个角度作出认定。首先，***对涉案工程组织施工具有明确的合同依据。立捷公司承包涉案工程后，与***签订《项目管理责任书》，将涉案工程交由***组织施工，根据《项目管理责任书》约定的双方权利义务，特别是关于工程款支付、税费的承担、双方责任等条款的约定，可以看出***与立捷公司并不符合内部承包以及劳动关系的特征。涉案工程已由立捷公司交由***施工，既然其施工行为并非职务行为，则其施工行为应当认定为个人行为。其次，宏润公司在诉讼中多次强调涉案工程就是由***实际施工，只是对***与立捷公司之间的关系不清楚，宏润公司作为涉案工程的发包方，其对工程由谁施工的陈述可信度较高。再次，关于印章的问题。***提交了《委托付款函》及情况说明，两份书证上明确载明***实际施工人的身份。但鉴于两份书证上立捷公司的印章存在异样，一审判决未认可其证明力。而根据广东司法警官职业学院司法鉴定中心出具的鉴定意见，***提供的三份鉴定样本其中两份是由宏润公司交给立捷公司盖章，并经宏润公司盖章确认的材料，但该两份材料上的印章并不是同一枚印章，与《项目管理责任书》上立捷公司的印章也不是同一枚印章，由此可见，立捷公司存在使用多枚印章的重大嫌疑，故不能仅以《委托付款函》及情况说明上的印章瑕疵否定其效力，而应当结合其他证据对***的身份作出认定。最后，既然立捷公司在二审中否认***实际施工人的身份，则其作为涉案工程的总包方，应当对工程由谁组织施工进行说明和举证，但立捷公司并未提交任何证据证明工程由其他人施工。相反，***提交了其将涉案工程多项劳务交由班组施工及采购材料的合同，佐证其出资对涉案工程进行施工的事实。鉴于前述理由，本院对***实际施工人的身份予以确认。再结合庭审双方的陈述以及《装修施工合同》、《项目管理责任书》签订的时间，可以认定是立捷公司在承包涉案工程后再将工程交由***施工，立捷公司与***之间符合转包关系的特征，本院对此予以认定。

关于工程款数额，宏润公司确认尚未支付的金额为546242.34元，与***主张的金额及其双方的结算定案表记载的金额一致，本院对该数额予以确认。但根据***与立捷公司签订的《项目管理责任书》，立捷公司还需扣除6%的目标管理费再支付给***，本院对立捷公司的该节抗辩理由予以采纳，即立捷公司应向***支付的金额为513467.8元（546242.34元-546242.34元×6%）。***虽然提供《委托付款函》拟证明立捷公司委托宏润公司全额支付，但如前所述，相应书证的印章存在瑕疵，仅凭该《委托付款函》无法否定《项目管理责任书》的约定，故***要求立捷公司全额支付工程款本院不予支持。

对于宏润公司的责任，宏润公司与***并无直接合同关系，***要求宏润公司付款的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。宏润公司对其欠立捷公司工程款的事实表示认可，但认为根据合同约定其享有先履行抗辩权，在立捷公司未依约开具发票前可以暂不支付。宏润公司的该节抗辩理由符合合同约定，但其在二审中表示同意扣除10%的税费支付剩余的工程款以解决各方的纠纷。鉴于此，宏润公司应在491618.11元（546242.34元-546242.34元×10%）的范围内承担付款责任。***主张宏润公司承担付款责任是根据前述司法解释的规定提出，并非代位权诉讼，故不适用立捷公司在答辩中提出的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条关于中止审理的规定。

关于***主张的利息部分，鉴于《项目管理责任书》约定付款方式为立捷公司收到业主方的款项后再向***支付及立捷公司已经被受理破产申请的事实，本院对***主张的利息不予支持。

综上，***的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持；一审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省英德市人民法院（2020）粤1881民初5421号民事判决；

二、限深圳市立捷装饰设计工程有限公司在本判决生效之日起十日内向***支付工程款513467.8元；

三、英德市宏润房地产开发有限公司在491618.11元范围内就本判决第二项确定的工程款对***承担付款责任。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4787.63元，由***负担287.63元，由深圳市立捷装饰设计工程有限公司负担4500元；二审案件受理费9575.26元，由***负担575.26元，由深圳市立捷装饰设计工程有限公司负担9000元，该笔款项由深圳市立捷装饰设计工程有限公司在本判决生效之日起十日内迳付***，经***同意，其不再向本院申请退还诉讼费。

本判决为终审判决。

审判长　　卢永坚

审判员　　肖惠文

审判员　　何　燕

二〇二二年三月三十一日

书记员　　钟婉超

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。